RECHTSANWALT VON ZDUNOWSKI   HAFTUNG  |  IMPRESSUM
		STARTSEITE			AKTUELLES URTEIL		Inhaltsverzeichnis (anklicken:)    1.  Sachgrundlose Befristung älterer Arbeitnehmer      2.  Kündigung mit Einschreiben/Rückschein?      3.  Fragerechte des Arbeitgebers im Einstellungsgespräch      4.  Zahlung von Arbeitgeberbeiträgen an die Einzugsstelle nach Insolvenzreife      5.  Die wirksame Abmahnung      6.  Anfechtung von Zahlungen an Einzugsstelle durch Insolvenzverwalter      7.  Direktions- und Weisungsrecht des Arbeitgebers      8.  AGG-Hopper      9.  Zahlung von Arbeitgeber- und -nehmerbeiträgen nach Insolvenzreife der GmbH    10.  Formulierungsvorschlag für eine arbeitsvertragliche Urlaubsregelung    11.  Formulierungsvorschlag für eine arbeitsvertragliche Ausschlussklausel   Rechtstipps Formulierungsvorschlag für eine arbeitsvertragliche Ausschlussklausel Ausschlussfristen sind für Arbeitgeber interessant, weil sie die gesetzliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren drastisch auf drei bzw. sechs Monate abkürzen. Tatsächlich werden berechtigte (unverjährte) Ansprüche von Arbeitnehmern oft erst geltend gemacht, wenn das Arbeitsverhältnis endet, weil der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis zuvor nicht mit einer Klage beim Arbeitsgericht belasten will. Insoweit muss man auch zugegeben, dass mit der Ausschlussklausel oftmals erreicht wird, dass vorhandenen Ansprüche aus Angst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes während des Arbeitsverhältnisses nicht gerichtlich geltend gemacht werden und dann spätestens nach Ablauf der zweiten Stufe verfallen. Auch der Arbeitgeber sollte sich gut überlegen, ob er selbst wünscht, dass das Arbeitsverhältnis gegebenenfalls durch eine frühzeitige Klage belastet wird, wenn Differenzen wegen der Berechtigung von Forderungen bestehen. Dennoch werden Ausschlussklauseln in ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für wirksam erachtet, wenn sie Mindestbedingungen erfüllen. So muss jede Stufe der Ausschlussfrist mindestens eine Dauer von drei Monaten vorsehen. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat jüngst im Oktober 2011 ein Ausschlussklausel gekippt, die nicht ausdrücklich vorgesehen hatte, dass sie nicht für die Haftung wegen Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit sowie für Schäden, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit beruhen, gilt. Das Bundesverfassungsgericht hat im Dezember 2011 klargestellt, dass es gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes verstößt, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund eines drohenden Verfalls bereits im Kündigungsschutzprozess seine Lohnansprüche für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist gelten machen muss. Die Klausel sollte, wenn sie in Arbeitsverträgen verwendet wird, besonders hervorgehoben werden, also beispielsweise durch Fettdruck oder eine höhere Schriftgröße: § X Verfall von Ansprüchen. (1) Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit Ausnahme der in Absatz 3 genannten verfallen drei Monate nach deren Fälligkeit, wenn sie nicht bis dahin schriftlich gegenüber dem anderen Vertragsteil geltend gemacht werden. (2) Weist der andere Vertragsteil die Ansprüche zurück, leistet nicht oder reagiert nicht auf die Geltendmachung nach Absatz 1, verfallen diese Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb einer weiteren Frist von drei Monaten durch Klage geltend gemacht werden. Die Parteien vereinbaren, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage diese zweite Stufe der Ausschlussfrist wahrt. (3) Die Ausschlussfristen gelten nicht für die Haftung wegen Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit sowie für Schäden, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit beruhen; hier gelten die gesetzlichen Verjährungsfristen.   14. Februar 2012     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Formulierungsvorschlag für eine arbeitsvertragliche Urlaubsregelung Hat der Arbeitnehmer im Kalenderjahr seinen übergesetzlichen Mehrurlaub oder seinen gesetzlichen Mindesturlaub genommen? Kaum zu beantworten, wenn dies nicht ausdrücklich geregelt wurde. Aber bedeutsam, weil der Arbeitnehmer immer sagen wird, er habe seinen Mehrurlaub genommen, also den Urlaub, der ihm nach dem Arbeitsvertrag über den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen (bei einer Arbeitszeit von fünf Werktagen pro Woche) bzw. 24 Werktagen (bei einer Arbeitszeit von Montag bis Samstag) hinaus zusteht, weil der Mindesturlaubsanspruch nicht mehr verfällt, wenn der Arbeitnehmer aus Krankheitsgründen gehindert war, seinen vollen Jahresurlaub im Kalenderjahr zu nehmen. Der Arbeitgeber wird hingegen in diesen Fällen ein Interesse daran haben zu sagen, dass der Arbeitnehmer zunächst seinen Mindesturlaub nahm, so dass der Mehrurlaub spätestens zum 31. März des Folgejahres verfallen ist. Hier ist der Ärger vorprogrammiert und in laufenden Arbeitsverhältnissen lässt sich das auch nicht mehr ändern, wenn nicht beide Parteien bereit sind, eine entsprechende Regelung nachträglich aufzustellen, wobei der Arbeitnehmer hieran wohl regelmäßig kein Interesse haben wird (außer man trifft die Regelung, dass der Mehrurlaub zunächst genommen wird). Dies gilt nun genauso für etwaigen Zusatzurlaub Schwerbehinderter, wie eine neue Entscheidung des BAG zeigt. Aus diesem Grunde wird nachfolgend zumindest für künftige Vertragsabschlüsse eine Regelung dargestellt, um diese Probleme zu vermeiden: § X Urlaub. (1) Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf den gesetzlichen Mindesterholungsurlaub von 20 Tagen jährlich, bezogen auf eine 5-Tage-Woche. Im Übrigen gelten die Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes in seiner jeweiligen Fassung. (2) Darüber hinaus steht dem Arbeitnehmer zusätzlicher bezahlter Erholungsurlaub von weiteren xx Tagen pro Jahr zu. Dieser Urlaubsanspruch verfällt spätestens mit Ablauf des Kalenderjahres. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht nehmen kann, z. B. weil er während des Urlaubsjahrs arbeitsunfähig erkrankt ist. (3) Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr. (4) Mit der Urlaubserteilung erfüllt der Arbeitgeber zunächst den Anspruch des Arbeitnehmers auf den gesetzlichen Mindesterholungsurlaub, dann einen gegebenenfalls bestehenden Anspruch auf gesetzlichen Zusatzurlaub. Erst nach vollständiger Erfüllung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs wird der vertragliche Mehrurlaub im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 erteilt. [Quelle: NZA 12/2010 vom 25. Juni 2010, Seite 675] (5) Die Vererblichkeit gemäß § 1922 Abs. 1 BGB des vertraglichen (übergesetzlichen) Mehrurlaubs im Sinne des Absatz 2 einschließlich des entsprechenden Urlaubsabgeltungsanspruchs wird von den Parteien ausgeschlossen.   6. Juli 2010, Absatz 5 hinzugefügt am 14. Februar 2012     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Zahlung von Arbeitgeber- und -nehmerbeiträgen nach Insolvenzreife der GmbH Weiter unten wurde unter Bezugnahme auf ein BGH-Urteil vom 8. Juni 2009 darauf hingewiesen, dass ein Geschäftsführer, der nach Eintritt der Insolvenzreife der GmbH noch Arbeitgeberanteile am Sozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle abführt, der GmbH zur Erstattung solcher Zahlungen nach § 64 GmbHG verpflichtet ist. Mit ebenfalls unten dargestellten Urteil vom 5. November 2009 (IX ZR 233/08) hatte der BGH zudem entschieden, dass ein Insolvenzverwalter beide Zahlungen, also sowohl etwa auf Arbeitgeberanteile geleistete Zahlungen, als auch Zahlungen auf Arbeitnehmeranteile anfechten kann, selbst wenn letztere nach § 64 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar waren, und die Einzugsstellen dann solche empfangenen Zahlungen zurückzugewähren haben. Mit Beschluss vom 18. Januar 2010 hat der BGH in diesem Zusammenhang (II ZA 4/09) nun außerdem festgestellt, dass eine Einzugsstelle (= Krankenkasse) von dem Geschäftsführer Schadensersatz wegen der Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen nach Insolvenzreife der GmbH verlangen kann, wenn der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife an andere Gesellschaftsgläubiger Zahlungen geleistet hat, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 64 Satz 2 GmbHG vereinbar waren. Neben der Verwendung einer eindeutigen Tilgungsbestimmung für die Art der Zahlung (Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberanteile) muss ein Geschäftsführer demnach auch genau darauf achten, ob er zur Abführung von Arbeitnehmeranteilen nicht vielleicht schon deswegen verpflichtet wäre, weil er nach Eintritt der Insolvenzreife der GmbH Zahlungen an andere Gläubiger geleistet hat, hinsichtlich derer er nach § 64 GmbHG zur Erstattung gegenüber der GmbH verpflichtet ist. Freilich dürfte dies schon aus dem Grund schwierig sein, weil kaum ein Geschäftsführer absichtlich Zahlungen leistet, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Außerdem ist er dem Insolvenzverwalter zur Erstattung verpflichtet, wenn er nur deswegen Zahlungen an die Einzugsstelle leistet, weil er zuvor auch schon Zahlungen an andere Gläubiger erbracht hatte, die zur Erstattungspflicht nach § 64 GmbHG führen. Dies zeigt auf, dass die Luft für einen GmbH-Geschäftsführer dünn wird und Eingriffe in sein Privatvermögen drohen, wenn er nach Eintritt der Insolvenzreife vorschnell Zahlungen an Gläubiger leistet, zu denen die GmbH vielleicht gerade noch in der Lage wäre, wobei dafür aber andere Gläubiger außen vor gelassen werden, die dann gegebenenfalls auf die Insolvenztabelle beschränkt bleiben.   31. März 2010     INHALTSVERZEICHNIS   ----- AGG-Hopper Am 15. August 2009 ist das AGG-Archiv abgeschaltet worden. Dieses Archiv wurde kurz nach Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes von einer Rechtsanwaltskanzlei initiiert, um künftige "AGG-Hopper" identifizieren zu können. Darunter versteht man potenzielle Arbeitnehmer, die sich gezielt auf Stellenausschreibungen bewerben, um anschließend nach einer Ablehnung wegen einer angeblichen Diskriminierung Schadensersatz zu fordern. Das Archiv sollte nicht einzelne Personen mit ein oder zwei solchen Fällen diskreditieren, da selbstverständlich nicht jede Klage wegen Diskriminierung nach dem AGG missbräuchlich ist. Zuletzt waren in diesem Archiv 376 Personen registriert, wobei der "Spitzenreiter" in 116 registrierten Fällen Schadensersatz von Arbeitgebern gefordert hatte. Auf dem "zweiten Rang" war ein Bewerber mit immerhin noch 34 registrierten Fällen von Schadensersatzforderungen. Da nur ein Teil der tatsächlichen Entschädigungsansprüche Aufnahme in das Archiv gefunden haben dürfte, ist eine hohe und völlig unbekannte Dunkelziffer von AGG-Hoppern anzunehmen. Leider war es den Initiatoren nicht gelungen, eine tragfähige Einigung mit der Datenschutzbehörde herbeizuführen, so dass die Abschaltung letztlich unausweichlich war. Den "professionellen" AGG-Klägern dürfte dies freilich einen Aufschwung bescheren, da diese in manchen Fällen nur durch Konfrontation mit dem Archiv gestoppt werden konnten. Heute ist auf der Internetseite des ehemaligen Archivs unter   www.agg-hopping.de   noch eine sehr umfangreiche Urteilssammlung zu Entschädigungsklagen nach dem AGG zu finden.   31. März 2010     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Direktions- und Weisungsrecht des Arbeitgebers Die deutschen Arbeitsgesetze sind weit verstreut, jede neue Regierung setzt ein Arbeitsgesetzbuch auf den Vorhabenplan, in dem die Einzelgesetze ähnlich wie im BGB (Bürgerlichen Gesetzbuch) einheitlich zusammengefasst werden sollen, und jede Regierung scheitert letztlich daran. Die Arbeitsrechtler sind im Allgemeinen nicht traurig, da man gelernt hat, wo man nachschauen muss. Für den Arbeitgeber oder Arbeitnehmer ist dieses Unterfangen freilich mitunter problematisch. Für jeden, der sich schon einmal gefragt hat, wo denn nun eigentlich das vielzitierte Direktions- und Weisungsrecht des Arbeitgebers geregelt ist, hier die Quelle. Das Direktions- und Weisungsrecht des Arbeitgebers bestimmt sich nach § 106 GewO (Gewerbeordnung), der lautet: "§ 106. Weisungsrecht des Arbeitgebers Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen."   31. März 2010     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Anfechtung von Zahlungen an Einzugsstelle durch Insolvenzverwalter In dem unten zu findenden Tipp vom 31. August 2009 wurde dargestellt, dass nach Eintritt der insolvenzreife einer GmbH nur noch die Arbeitnehmeranteile mit insoweit eindeutiger Tilgungsbestimmung abgeführt werden dürfen. Hierzu soll nun noch erwähnt werden, dass der BGH mit Urteil vom 5. November 2009 (IX ZR 233/08) entschieden hat, dass ein Insolvenzverwalter beide Zahlungen, also sowohl etwa auf Arbeitgeberanteile geleistete Zahlungen, als auch Zahlungen auf Arbeitnehmeranteile anfechten kann. Die Einzugsstellen haben dann solche empfangenen Zahlungen zurückzugewähren. Bedeutsam ist dies auch deswegen, weil der Gesetzgeber diese Möglichkeit eigentlich mit § 28e Absatz 1 Satz 2 SGB IV ausschließen wollte, was jedoch offenbar einmal mehr wegen handwerklicher Mängel scheiterte.   18. Januar 2010     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Die wirksame Abmahnung 1. Inhalt Zunächst der erste von mehreren Orientierungssätzen eines Urteils des BAG vom 27.11.2008 (2 AZR 675/07, veröffentlich erst in NZA 15/2009 vom 13.08.2009): "Eine Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält." Das alleine reicht jedoch noch nicht. In einer Abmahnung muss dem Arbeitnehmer mitgeteilt werden, a) wie er sich konkret verhalten hat, b) wie er sich stattdessen hätte verhalten müssen und c) dass es sich bei dem Verhalten um eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten handelt. Das Wichtigste ist und bleibt außerdem, dass die Abmahnung d) die "Warnfunktion" erfüllt, das heißt, dass dem Arbeitnehmer unmissverständlich vor Augen geführt wird, dass ein wiederholtes Fehlverhalten arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung nach sich ziehen kann. Auf die Formulierung der Abmahnung sollte daher besonders sorgfältig geachtet werden, da ansonsten später die Chancen für eine Kündigung sinken. Formulierung der Warnung in der Abmahnung: "Im Falle erneuter arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen werden wir Inhalt und Bestand des Arbeitsverhältnisses in Frage stellen. Sie müssen daher im Wiederholungsfalle gegebenenfalls mit einer ordentlichen oder außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung rechnen." 2. Warnung durch formell unwirksame Abmahnung Das BAG hat mit Urteil vom 19.02.2009 (2 AZR 603/07, veröffentlich in NZA 16/2009 vom 26.08.2009) entschieden, dass auch eine formell unwirksame Abmahnung die Warnfunktion erfüllen kann, wenn der Arbeitnehmer der Abmahnung entnehmen konnte, dass der Arbeitgeber im Wiederholungsfall die Kündigung erwäge. Denn aus der formellen Unwirksamkeit der Abmahnung könne der Arbeitnehmer nicht schließen, dass der Arbeitgeber das abgemahnte Verhalten billige. Im entschiedenen Fall hatte ein Arbeitsgericht in einem vorgelagerten Rechtsstreit sogar entschieden, dass die Abmahnungen des Arbeitgebers aus der Personalakte zu entfernen seien. Dennoch konnten diese Abmahnungen nun auch zur Begründung der verhaltensbedingten Kündigung herangezogen werden. Die Entscheidung ist allerdings nur eingeschränkt relevant, da eine Abmahnung nur dann formell unwirksam sein kann, wenn formelle Kriterien für die Erteilung einer Abmahnung auf das Arbeitsverhältnis angewandt werden können. Dies kann zum Beispiel im Bereich von Tarifverträgen der Fall sein. Im entschiedenen Fall des BAG war auf das Arbeitsverhältnis der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) anwendbar, der in § 13 Abs. 2 solche Kriterien aufstellt. Diese waren vorliegend verletzt, so dass es bei der Entscheidung, ob die Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen waren, nicht mehr auf die materielle Berechtigung der Abmahnung, also die Richtigkeit der darin erhobenen Vorwürfe, ankam. Wenn die unter Punkt 1 dargestellten notwendigen Inhalte einer Abmahnung nicht enthalten sind, ist die Abmahnung nicht formell, sondern materiell unwirksam, so dass diese dann auch nach der Rechtssprechung des BAG nicht mehr für eine spätere Kündigung herangezogen werden könnte, selbst wenn die Warnfunktion erfüllt worden sein sollte. 3. Fristen Für den Ausspruch einer Abmahnung gibt es keine Frist. Eine Abmahnung kann theoretisch auch noch Wochen und Monate nach dem auslösenden Verhalten des Arbeitnehmers ausgesprochen werden. Je länger der Vorfall zurückliegt, desto schwieriger mag es indes für den Arbeitnehmer - und den Arbeitgeber - werden, sich an den konkreten Sachverhalt zu erinnern. Auch ist zu berücksichtigten, dass dem Arbeitnehmer möglicherweise Beweis-mittel abgeschnitten werden, wenn ein Vorfall für ihn zunächst folgenlos zu bleiben scheint. Die Abmahnung wird also mit zunehmendem Zeitablauf "wackliger", was die spätere gerichtliche Bewertung der Wirksamkeit angeht. Ebenso wie es keine Frist für die Erteilung der Abmahnung gibt, existiert auch keine Frist für den Angriff einer Abmahnung. Der Arbeitnehmer kann die Abmahnung daher auch noch Wochen, Monate und sogar Jahre später erfolgreich angreifen. Tatsächlich wird es für den Arbeitnehmer sogar geschickter sein, gegen die Abmahnung(en) erst im Rahmen eines Kündigungsschutzrechtsstreits vorzugehen. Denn mit zunehmendem Zeitablauf wird es auch für den Arbeitgeber schwieriger werden, das Verhalten des Arbeitnehmers zu beweisen. Hinweis: Eine Abmahnung wird regelmäßig nach Ablauf von zwei Jahren wirkungslos, das heißt, dass die Abmahnung dann nicht mehr zur Begründung einer verhaltensbedingten Kündigung herangezogen werden kann. Ob sie damit auch gleich aus der Personalakte zu entfernen ist, ist umstritten. Die Frist für den Eintritt der Wirkungslosigkeit kann bei sehr geringfügigen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen, die an der Schwelle zur bloßen Rüge stehen, auch nur ein Jahr betragen. Bei schweren Verfehlungen kann die Abmahnung indes auch erst nach drei Jahren wirkungslos werden. Die Frist hängt jeweils vom Einzelfall ab. 4. Beweislast Die Beweislast für den Inhalt der Abmahnung trägt voll und ganz der Arbeitgeber. Greift der Arbeitnehmer die Abmahnung gerichtlich an, muss er zunächst nicht konkret begründen, warum seiner Ansicht nach die Vorwürfe nicht zutreffen. Der Arbeitgeber muss erst darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer das in der Abmahnung vorgeworfene Verhalten an den Tag gelegt hat. Erst wenn ihm dies gelingt, zum Beispiel durch Unterlagen oder Zeugen, ist der Arbeitnehmer gehalten, den Beweis des Arbeitgebers durch eigene Beweismittel zu erschüttern. Vor diesem Hintergrund ist es auch regelmäßig nicht geboten, dass der Arbeitnehmer eine Gegendarstellung verfasst und zu der Personalakte nehmen lässt. Denn damit spielt er möglicherweise dem Arbeitgeber Beweismittel in die Hände und der Arbeitgeber kann später wegen Teilen der Vorwürfe als Beweis auf die Gegendarstellung des Arbeitnehmers verweisen. Eine Gegendarstellung sollte ein Arbeitnehmer gleichwohl verfassen, aber nur für sich selbst, um sich gegebenenfalls auch noch z. B. ein Jahr später bei einem etwaigen Rechtsstreit an den Vorfall durch diese Gedächtnisstütze erinnern zu können. Hinweis: Da der Arbeitgeber die volle Beweislast trägt, muss jeder einzelne in einer Abmahnung erhobene Vorwurf bewiesen werden. Gelingt dies auch nur für einen einzigen Vorwurf oder Teil eines Vorwurfes nicht, muss die gesamte Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden. Daher sollte ein Arbeitgeber bei mehreren Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers für jeden Vorwurf eine eigene Abmahnung verfassen. 5. Anzahl von Abmahnungen bis zur Kündigung Wird eine Abmahnung ausgesprochen, soll der Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, sich auf sein Fehlverhalten zu besinnen und gegebenenfalls sogar rechtlichen Rat einzuholen. Daher muss zwischen zwei Abmahnungen bzw. einer Abmahnung und anschließenden Kündigung wegen des gleichen pflichtwidrigen Verhaltens eine gewisse Zeitspanne liegen, die man allerdings kaum festlegen kann. Eine Woche wäre wohl regelmäßig ausreichend. Vielfach hat man gehört, dass ein Arbeitgeber drei Abmahnungen brauche, bevor er kündigen könne. Eine solche Regel gibt es nicht, wenngleich das BAG einmal einen Einzelfall so entschieden hatte. Je nach Grad der Schwere eines Fehlverhaltens kann es mehr oder weniger Abmahnungen brauchen. Die Anzahl hängt auch davon ab, ob der Arbeitnehmer ein bereits abgemahntes Verhalten wiederholt, oder stets ganz unterschiedliche Vertragsverletzungen begeht. In ersterem Falle kann bereits eine Abmahnung ausreichen, in letzterem Falle kann es auch schon einmal acht Abmahnungen brauchen, bevor eine anschließende verhaltensbedingte Kündigung wirksam ist. Hier das richtige Maß zu finden, ist eine Gratwanderung zwischen Glück und Geschick. Daher lieber eine Abmahnung mehr als eine zu wenig. Bei ganz schwerwiegenden Verstößen wie Diebstahl, rassistischer Beleidigung oder sexueller Belästigung wird eine Kündigung regelmäßig auch ohne vorherige Abmahnung zulässig sein. Hinweis: Wird schließlich eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen, ist zu wählen zwischen einer fristlosen (außerordentlichen) und einer fristgemäßen (ordentlichen) Kündigung. Eine fristlose Kündigung kann nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen, nachdem der Arbeitgeber von den zur Kündigung berechtigenden Umständen Kenntnis erlangt hat, ausgesprochen werden. In einer fristlosen Kündigung sollte immer auch hilfsweise für den Fall, dass die fristlose Kündigung unwirksam ist, eine fristgemäße Kündigung ausgesprochen werden, da nicht unbedingt immer eine Umdeutung durch das Arbeitsgericht stattfindet. 6. Abmahnung durch Arbeitnehmer Auch Arbeitnehmer müssen ihren Arbeitgeber nach den gleichen Grundsätzen abmahnen, bevor sie das Arbeitsverhältnis wegen arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen, zum Beispiel unterbliebener Gehaltszahlung, wirksam fristlos kündigen können. Eine ohne vorherige Abmahnung ausgesprochene fristlose Kündigung des Arbeitnehmers könnte den Arbeitgeber zu Schadensersatzansprüchen berechtigen.   6. Januar 2010     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Zahlung von Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle nach Insolvenzreife der GmbH Nach einer neuen Entscheidung des BGH (Urteil vom 08.06.2009 -II ZR 147/08-) ist die Zahlung von Arbeitgeberanteilen am Sozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle nach Eintritt der Insolvenzreife der GmbH durch den Geschäftsführer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht mehr vereinbar und führt zur Erstattungspflicht gemäß § 64 GmbHG. Nach dem Urteil gibt es keine Vermutung dafür, dass der Arbeitgeber vorrangig Arbeitnehmeranteile tilgen will. Dass hiervon ausgegangen werden könne, setze voraus, dass eine Tilgungsbestimmung "greifbar" in Erscheinung getreten ist. Nach Eintritt der Insolvenzreife sollten Zahlungen an die Einzugsstelle daher mit der ausdrücklichen und eindeutigen Tilgungsbestimmung versehen werden, dass nur die Arbeitnehmeranteile gezahlt werden.   31. August 2009     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Fragerechte des Arbeitgebers im Einstellungsgespräch Der Arbeitnehmer muss zunächst einmal ungefragt grundsätzlich nichts von sich aus offenbaren. Eine Offenbarungspflicht besteht nur ausnahmsweise dann, wenn der Arbeitsnehmer z. B. aufgrund einer schweren und akuten Krankheit die Arbeit gar nicht aufnehmen könnte. Wenn der Arbeitgeber aber gezielt Fragen stellt, ist zu differenzieren: Generell sind die Fragerechte des Arbeitgebers beschränkt auf solche Umstände, an deren Klärung der Arbeitgeber ein sachlich gerechtfertigtes Interesse hat. Gehen die Fragen weiter und betreffen private Dinge und unzulässige Fragen, hat der Arbeitnehmer ein Recht zur Lüge, muss also weder die Antwort verweigern - was er natürlich tun kann - noch die Wahrheit sagen, wenn er Angaben macht. Lügt der Arbeitnehmer indes auf zulässige Fragen, darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis später wegen arglistiger Täuschung anfechten, wenn er von der Lüge Kenntnis erlangt. Die Anfechtung wirkt dann wie eine fristlose Kündigung, also nicht rückwirkend. Sind also Fragen zulässig nach ... Schwangerschaft? NEIN! Auch nicht bei Beschäftigungsverbot nach MuSchG. [Umstritten bei Befristung.] Krankheit (auch HIV/AIDS)? NEIN! Außer die Einsatzfähigkeit auf dem konkreten Arbeitsplatz hängt davon ab (z. B. Arbeitsverbot bei HIV in Heilberufen). Schwerbehinderung? JA! [Umstritten.] Vorstrafen? NEIN! Nur bei konkretem Arbeitsplatzbezug; setzt eine Frage nach einer konkreten Vorstrafe voraus. Gewerkschaftsmitgliedschaft? NEIN! Erst nach der Einstellung (Vergütung). Religionszugehörigkeit? NEIN! Erst nach der Einstellung (Kirchensteuer). [Umstritten bei Tendenzbetrieben.] Parteizugehörigkeit? NEIN! [Umstritten bei Tendenzbetrieben.]   INHALTSVERZEICHNIS   ----- Kündigung mit Einschreiben/Rückschein? Ganz gleich, ob Sie einen Arbeitsvertrag, eine Mietwohnung oder ein Abonnementvertrag kündigen: Schicken Sie eine solche Kündigung nicht per Einschreiben/Rückschein! Sicherlich, es kann gut gehen, und Sie erhalten eine vom Empfänger unterzeichnete Karte als Zugangsnachweis zurück. Es kann aber genauso gut schief gehen, und Sie erhalten nach Ablauf von zwei Wochen in der dritten oder vierten Woche nach Absendung der Erklärung Ihren eigenen Brief zurück. Das Tückische daran ist: Wenn der mit Einschreiben/Rückschein versandte Brief von dem Empfänger nicht angenommen oder nicht abgeholt wird, ist er nie wirksam zugegangen. Denn zur Annahme einer Briefsendung durch Unterzeichnung des Empfangs ist man nicht verpflichtet. Es erfolgt nur eine Benachrichtigung, dass der Brief noch binnen zwei Wochen bei der Post abgeholt werden kann. Die Folge ist, dass zum Beispiel die Kündigungsfrist nicht gewahrt wurde und Sie nochmals zu einem neuen Termin kündigen müssen. Dagegen geht ein Schriftstück zu, dass schlicht in den Briefkasten des Empfängers eingelegt wird. Hier kann der Empfang nicht mehr abgelehnt werden und es besteht für den Empfänger die Möglichkeit, sich von dem Inhalt des Briefes in Kenntnis zu setzen, da er in dessen ausschließliche Einflusssphäre gelangt ist. Im Normalfall wird man zwar kein Problem haben, wenn man sich aber vielleicht schon streitet, sollte man sich vor solchen Überraschungen schützen. Nutzen Sie daher für solche Willenserklärungen die Möglichkeit der Versendung per Einwurf-Einschreiben. Hier dokumentiert der Postbote, dass und wann er den Brief in den Briefkasten eingelegt oder abgegeben hat. Innerstädtisch können auch Boten den Zugang durch Einwurf oder Abgabe bewirken, so dass man Zeugen hierfür hat. Lassen Sie zuvor einen Zeugen das Schreiben lesen, in den Umschlag stecken und aufgeben. Dann kann der Empfänger nicht mehr behaupten, nur ein weißes Blatt Papier erhalten zu haben.   INHALTSVERZEICHNIS   ----- Sachgrundlose Befristung älterer Arbeitnehmer Eine gerichtliche Entscheidung liegt noch nicht vor, aber maßgebliche Rechtswissenschaftler und Richter halten auch den zwischenzeitlich geänderten § 14 Abs. 3 TzBfG (sachgrundlose Befristung älterer Arbeitnehmer) für europarechtswidrig. Von der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit der sachgrundlosen Altersbefristung sollten Arbeitgeber daher sicherheitshalber auch weiterhin keinen Gebrauch machen, da eine Entscheidung des EuGH in diesen Fällen ohne Bestandsschutz auf das Arbeitsverhältnis durchschlägt und dann ein unbefristeter Arbeitsvertrag zustande gekommen ist!   INHALTSVERZEICHNIS
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