RECHTSANWALT VON ZDUNOWSKI   HAFTUNG  |  IMPRESSUM
		STARTSEITE			AKTUELLES URTEIL		Inhaltsverzeichnis (anklicken:) 2012  49.  Kettenbefristungen können auch bei ständigem Vertretungsbedarf zulässig sein   2011  48.  Abmeldepflicht von Betriebsratsmitgliedern    47.  "Kündigungsschutzklage" wegen der eigenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers    46.  Arbeitgeber darf AU auch ohne besonderen Anlass bereits am ersten Krankheitstag fordern    45.  Wiederholte Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit kann eine Kündigung rechtfertigen    44.  Verfall von angesammelten Urlaubsansprüchen auch bei Arbeitsunfähigkeit nach 15 Monaten zulässig    43.  Urlaubsabgeltung unterliegt einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen    42.  Nur wenn er nicht dasjenige tut, was er soll, und zwar so gut, wie er kann!    41.  Auf die Frage nach einer Schwerbehinderung gelogen. Und jetzt?    40.  Sachgrundlose Befristung auch bei Vorbeschäftigung möglich, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt   2010  39.  Überstundenpauschalierungsabrede unwirksam, wenn deren Umfang nicht bestimmt ist    38.  Tarifgemeinschaft CGZP ist nicht tariffähig > Bezahlung rückwirkend nach Equal-Pay-Grundsatz!    37.  Örtliche Versetzung ohne Ankündigungsfrist und Maximalradius    36.  Fristlose Kündigung trotz Betruges im Umfang von rund 160 EUR unwirksam    35.  Mitteilungfrist für Schwerbehinderung nach Kündigung – Rechtsprechungsänderung    34.  Diskriminierung eines Stellenbewerbers wegen seines Alters    33.  Keine Altersdiskriminierung bei Sozialplan    32.  Anspruch auf Bonus dem Grunde nach    31.  Vertrauliche Beleidigungen rechtfertigen nicht die Kündigung    30.  Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ist unverfallbarer Mindesturlaub    29.  Der Grundsatz der Tarifeinheit ist gekippt!    28.  Der Fall Emmely    27.  Karenzentschädigung trotz teilweise unverbindlichem Wettbewerbsverbot    26.  Bestimmtheit der Angebote bei mehreren gleichzeitigen Änderungskündigungen    25.  Ostersonntag ist kein gesetzlicher Feiertag    24.  Begründung einer Kündigung trotz Unanwendbarkeit des KSchG    23.  § 622 II 2 BGB darf von deutschen Gerichten nicht mehr angewendet werden!   2009  22.  Unwirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt bei zugesagtem Weihnachtsgeld    21.  Vereinbarung über längere Kündigungsfristen auch für Arbeitnehmer    20.  Freiwillige Sonderzahlung und Gleichbehandlungsgrundsatz    19.  Mehrfach nicht zusammenhängende befristete Arbeitsverträge wegen Vertretung    18.  Mit Leiharbeitnehmern besetzte Dauerarbeitsplätze sind freie Arbeitsplätze    17.  Richtwert für Lohnwucher    16.  Altersdifferenzierung nach Lebensalter oder Betriebszugehörigkeit im Sozialplan    15.  Grundvergütung nach Lebensaltersstufen im BAT verstößt gegen das AGG    14.  Klauseln in AGB sind von Amts wegen auf Missbräuchlichkeit zu prüfen    13.  Übertarifliche Vergütungszusage unterliegt nicht tariflicher Schriftformklausel    12.  Die gegenläufige oder negative betriebliche Übung ist abgeschafft    11.  Verfall übergesetzlichen Mehrurlaubs muss arbeitsvertraglich vereinbart sein    10.  Urlaubsanspruch und Urlaubsabgeltungsanspruch verfallen nicht mehr      9.  Keine Höchstgrenze für arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe   2008    8.  Verbot der sachgrundlosen Befristung mit früher beschäftigtem Arbeitnehmer      7.  Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen      6.  Schriftform bei Befristung      5.  Befristung als Überraschungsklausel      4.  Zweistufige Ausschlussfrist      3.  Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages   2007    2.  Tarifliche Ausschlussfrist      1.  Sonderkündigungsschutz Schwerbehinderter   Urteile Kettenbefristungen können auch bei ständigem Vertretungsbedarf zulässig sein EuGH, Urteil vom 26.1.2012, C-586/10 Kettenbefristungen stellen für Arbeitnehmer eine große psychische Belastung dar, da man nach kurzen Zeiträumen stets aufs Neue damit rechnen muss, arbeitslos zu werden. Wenn dieser Zustand elf Jahre lang anhält und in dieser Zeit 13 Mal gebangt werden musste, könnte man schon auf den Gedanken kommen, die Befristungen auf den Prüfstand zu stellen, erst Recht, wenn Arbeitgeber ein großes deutsches Bundesland ist: Die Arbeitnehmerin hatte als Justizangestellte von 1996 bis 2007, also in elf Jahren, 13 befristete Arbeitsverträge erhalten, die jeweils nahtlos aneinander anschlossen. Die Arbeitnehmerin war dabei stets als Vertretung für Mitarbeiter eingesetzt worden, deren Arbeitsverhältnis zum Beispiel aufgrund einer Elternzeit vorübergehend ruhte. Tatsächlich fielen bei der Arbeitgeberin, dem Land Nordrhein-Westfalen, aufgrund der Größe ständig Mitarbeiter aus solchen Gründen aus und mussten für die Dauer ihrer Abwesenheit vertreten werden. Durchaus wäre es also möglich gewesen, die Arbeitnehmerin unbefristet einzustellen und sie in diesem Rahmen ständig als Springerin zur Vertretung anderer Mitarbeiter einzusetzen, zumal die Vertretungsfälle nahtlos eintraten. Stattdessen hat die Arbeitgeberin für jeden Vertretungsfall einen eigenen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen. § 5 Nr. 1 Buchst. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG über befristete Arbeitsverträge sieht vor, dass ein Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu verhindern ist. Die Entfristungsklage der Arbeitnehmerin war zwischenzeitlich bereits vor dem BAG gelandet und dieses hat ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH über die Auslegung eben des oben erwähnten § 5 gerichtet. Der EuGH hat folgendes entschieden und den Rechtsstreit an das BAG zur Entscheidung zurückverwiesen: "… Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen. …" Letztlich bleibt also der Schwarze Peter beim BAG, welches nun entscheiden muss, ob im vorliegenden Einzelfall ein sachlicher Grund für die (letzte) Befristung vorhanden ist oder gar aufgrund der Kettenbefristungen von einem Missbrauch auszugehen ist. Eine Grundsatzentscheidung des BAG wird dies nicht mehr, der Grundsatz wurde zuvor vom EuGH aufgestellt.   Hinzugefügt am 22.03.2012.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Abmeldepflicht von Betriebsratsmitgliedern BAG, Beschluss vom 29.06.2011 (7 ABR 135/09), NZA 1/2012 vom 10.01.2012, Seiten 47 ff. Das BAG hat in dieser Entscheidung klargestellt, dass ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich verpflichtet ist, sich bei seinem Arbeitgeber abzumelden, bevor er an seinem Arbeitsplatz Betriebsratstätigkeiten verrichtet; außerdem muss bei der Abmeldung die voraussichtliche Dauer der Betriebsratstätigkeit angegeben werden. Diese Verpflichtung soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, für die Dauer des Arbeitsausfalls die Arbeitseinteilung vorübergehend umzuorganisieren. Wenn allerdings nach den Umständen des Einzelfalls, also wegen der Art der Arbeitsaufgabe oder der Dauer der Arbeitsunterbrechung eine vorübergehende Umorganisation nicht ernsthaft in Betracht kommt, besteht auch keine vorherige Meldepflicht. In diesen Fällen ist das Betriebsratsmitglied aber verpflichtet, dem Arbeitgeber auf dessen Verlangen nachträglich die Gesamtdauer der in einem bestimmten Zeitraum geleisteten Betriebsratstätigkeit mitzuteilen.   Hinzugefügt am 22.03.2012.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- "Kündigungsschutzklage" wegen der eigenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers LAG Hessen, Urteil vom 25.05.2011 (17 Sa 222/11), schnellbrief Arbeitsrecht 01/2012 (nicht rechtskräftig), Nichtzulassungsbeschwerde beim BAG eingelegt (9 AZN 797/11) Ein seltsames Ergebnis; auf eine Entscheidung des BAG zu der wohl zu Recht eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde kann man gespannt sein: Die Arbeitnehmerin, eine Flugbegleiterin, hatte entgegen einer betrieblichen Regelung beim Verlassen des Flugzeugs "Bordgegenstände" mitgenommen. Die Fluggesellschaft wollte daraufhin das Arbeitsverhältnis beenden und stellte die Arbeitnehmerin vor die Wahl, entweder am 11. Dezember 2009 eine Eigenkündigung zum 31. Januar 2010 auszusprechen oder von der Fluggesellschaft eine fristlose Kündigung zu erhalten. Die Arbeitnehmerin entschied sich für eine eigene außerordentliche Kündigung; die tarifvertragliche Kündigungsfrist hätte eigentlich sechs Monate zum Quartalsende betragen. Kurz darauf erhob die Arbeitnehmerin eine Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis über den 31. Januar 2010 hinaus fortbestehe und die Fluggesellschaft sie zu unveränderten Bedingungen weiterbeschäftigen müsse. Zur Begründung führte sie an, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Eigenkündigung für sie nicht bestanden habe. Nachdem das ArbG Frankfurt a. M. die Klage mit Urteil vom 13. Oktober 2010 (6 Ca 1190/10) noch abgewiesen hatte, gab ihr das Berufungsgericht recht, die Kündigung sei unwirksam. Die Arbeitnehmerin sei nicht zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen, nur weil die Fluggesellschaft einen wichtigen Grund für sich in Anspruch nahm. Der Arbeitgeber sei beweisbelastet für das Vorliegen eines wichtigen Grundes, wenn er sich auf die Wirksamkeit der von der Arbeitnehmerin ausgesprochenen Eigenkündigung berufe. Die Arbeitnehmerin sei auch nicht nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Unwirksamkeit ihrer Eigenkündigung zu berufen. Wenn diese Entscheidung auch beim BAG Bestand hat, könnte ein Arbeitnehmer, der zunächst eine außerordentliche Kündigung ausspricht, also demnächst selbst eine Kündigungsschutzklage wegen der eigenen Kündigung erheben und den Prozess auch noch gewinnen. Rechtsdogmatisch dürfte dies äußerst fragwürdig sein, wenngleich sicherlich nicht übersehen werden darf, dass im vorliegenden Fall die Eigenkündigung nur auf Veranlassung der Arbeitgeberin ausgesprochen worden war. Der richtige Weg wäre aber wohl dennoch gewesen, die Kündigung anzufechten. Dass Gericht hätte dann prüfen können, ob ein Anfechtungsgrundvorliegt.   Hinzugefügt am 14.02.2012.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Arbeitgeber darf AU auch ohne besonderen Anlass bereits am ersten Krankheitstag fordern LAG Köln, Urteil vom 14.09.2011 (3 Sa 597/11), Pressemitteilung 8/2011 (nicht rechtskräftig) Eine bislang umstrittene Frage scheint sich zu klären: § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG sieht vor, dass ein Arbeitnehmer spätestens nach drei Tagen ein ärztliches Attest vorlegen muss. In § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ist bestimmt, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, die Vorlage bereits früher zu fordern. Nun schieden sich bislang die Geister an der Frage, ob dies ohne Grund geschehen dürfe. Das LAG Köln sagt ja, es muss weder ein Grund mitgeteilt werden, noch ist die Entscheidung auf "billiges Ermessen" zu prüfen. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage hat das LAG Köln die Revision zum BAG zugelassen.   Hinzugefügt am 14.02.2012.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Wiederholte Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit kann eine Kündigung rechtfertigen LAG Hessen, Urteil vom 18.01.2011 (12 Sa 522/10), NZA 17/2011, NZA aktuell Seite XIV Der Arbeitnehmer war seit 1993 für ein Dienstleistungsunternehmen als Vorarbeiter in der Flugzeuginnenreinigung auf dem Frankfurter Flughafen tätig. Zwischen 2003 und 2009 zeigte der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit sechsmal verspätet an und erhielt hierfür vier Abmahnungen, weil eine Erkrankung unverzüglich und möglichst noch vor Dienstbeginn in der Personalabteilung gemeldet werden sollte, um dem Arbeitgeber eine rechtzeitige Disposition über das eingesetzte Personal zu ermöglichen. Am 1. September 2009 erhielt der Arbeitnehmer eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung, weil er erneut nicht unverzüglich seine Arbeitsunfähigkeit angezeigt hatte. In erster Instanz hatte der Arbeitnehmer seine Kündigungsschutzklage gewonnen. Erst das LAG Hessen hielt die Kündigung zwar nicht als außerordentliche, aber doch als ordentliche Kündigung für begründet. Das LAG machte deutlich, dass die Anzeigepflicht unabhängig davon gilt, ob und wann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt werden müsse. Aufgrund der Anzahl der Pflichtverstöße trotz der ausgesprochenen Abmahnungen überwiege vorliegend das Interesse des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, da die Eigenart der Dienstleistung es mit sich bringe, dass diese nur in einem engen Zeitfenster erledigt werden könne und der Arbeitgeber aus diesem Grund besonders auf verlässliche Mitarbeiter angewiesen sei. Zudem fiele dem Arbeitnehmer als Vorarbeiter hier auch noch eine herausgehobene Rolle zu. An dieser Entscheidung zeigt sich auch erneut wie wichtig es ist, im Falle des Ausspruchs einer fristlosen Kündigung ebenfalls eine hilfsweise fristgerechte Kündigung auszusprechen. Denn ohne diese Klarstellung kann immer wieder diskutiert werden, ob der Arbeitgeber seine Kündigung denn auch für den Fall aufrechterhalten wollte, dass sie als außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt wäre. Diese Auslegungsfragen kann man mit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung zum nächst zulässigen Termin umgehen.   Hinzugefügt am 14.02.2012.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Verfall von angesammelten Urlaubsansprüchen auch bei Arbeitsunfähigkeit nach 15 Monaten zulässig EuGH, Urteil vom 22.11.2011 (Rs. C-214/10 KHS/Schulte) Die Vorlagefrage ist für den beim LAG Hamm streitigen Fall entschieden, viele Fragen bleiben offen: In dem Fall des LAG Hamm regelte ein Tarifvertrag, dass der Urlaubsanspruch ein Jahr nach Ablauf des Übertragungszeitraums erlischt, wenn der Urlaub wegen Krankheit nicht genommen werden konnte. Nach Ablauf des Kalenderjahres lief der Übertragungszeitraum in Übereinstimmung mit § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bis zum 31. März des Folgejahres und verlängerte sich folglich bei Krankheit bis zum 31. März des übernächsten Jahres. Der Urlaubsanspruch aus 2007 wäre demnach mit Ablauf des 31. März 2009 verfallen, also 15 Monate nach Ablauf des Urlaubs- bzw. Kalenderjahres. Der EuGH hat nun – in Abweichung von dem Schlussantrag der Generalanwältin, die 18 Monate forderte, wonach die tarifvertragliche Klausel unwirksam gewesen wäre – diese Verfallfrist von 15 Monaten für ausreichend erachtet, weil – man staune über das Realitätsbewusstsein, welches dem EuGH hin und wieder abgesprochen wird – nach Ablauf dieser Frist dem Jahresurlaub seine positive Wirkung als Erholungszeit fehle. Das Urteil des EuGH ist an keiner Stelle zwingend und insgesamt ist die Begründung beliebig; man hätte mit der gleichen Begründung jede andere Frist ebenso festsetzen können. Nun bleiben zwei Fragen: 1. Der EuGH hat nur die Verfallfrist des konkreten Tarifvertrages bestätigt, ohne jedoch in dem Urteil zu sagen, wie lange eine Frist letztlich sein müsste. Kommt also auch eine kürzere Frist in Frage? Wohl nein oder wenn dann nur marginal kürzer, denn der EuGH führt in dem Urteil aus, dass ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums (= Urlaubsjahr) deutlich überschreiten müsse. Es kommt daher nur ein Zeitraum von mehr als 12 Monaten bis zu 15 Monaten in Betracht, wobei die Überschreitung eben deutlich sein muss, so dass 13 Monate wohl zu kurz wären. 2. Gilt diese Frist nun ohne Weiteres für alle Urlaubsansprüche? Wohl nein, denn der EuGH gibt vor, dass ein zulässiger Übertragungszeitraum, der nach dem oben Gesagten mindestens 14 Monate, eher 15 Monate betragen muss, durch nationale "Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten wie etwa Tarifverträgen" vorgesehen sein muss. Letztlich wird also wohl das Ergebnis eintreten, welches bereits für die Frage vorhanden ist, ob der übergesetzliche Mehrurlaub zum 31. März des Folgejahres verfallen darf: Ja, wenn dies entsprechend durch Gesetz, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag geregelt ist. Damit scheiden Altfälle aus, da bei älteren Arbeitsverträgen bis zum Urteil des EuGH vom 20. Januar 2009 kein Anlass bestand, einen längeren Übertragungszeitraum festzusetzen, als das BUrlG bestimmte. Dass das BAG nun in dieser Frage die Höchstdauer des Übertragungszeitraums durch Richterrecht festlegt, darf bezweifelt werden. Auf der anderen Seite hat das LAG Baden-Württemberg in einem Urteil vom 21.12.2011 (Az. 10 Sa 19/11) diese Rechtsprechung des EuGh aufgegriffen und festgestellt, dass Urlaubsansprüche gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit spätestens 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres untergehen und später bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht abzugelten sind. Einer arbeitsvertraglichen Regelung über den Verfall bedarf des nach dieser LAG-Rechtsprechung nicht. Ob das BAG dies auch so sehen wird, bleibt abzuwarten.   Hinzugefügt am 14.02.2012.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Urlaubsabgeltung unterliegt einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen BAG, Urteil vom 09.08.2011 (9 AZR 352/10) Nach diesem Urteil des Bundesarbeitsgerichts unterliegen Urlaubsabgeltungsansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowohl einzelvertraglichen als auch tarifvertraglichen Ausschlussfristen, weil sie nicht Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern nur eine reine Geldforderung darstellen. Dies gilt nach dem BAG auch für die Abgeltung des unabdingbaren gesetzlichen Mindesturlaubs.   Pressemitteilung Nr. 63/11, hinzugefügt am 10.12.2011.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Nur wenn er nicht dasjenige tut, was er soll, und zwar so gut, wie er kann! LAG München, Urteil vom 03.03.2011 (3 Sa 764/10) In der Praxis stellt sich Arbeitgebern immer wieder die Frage, unter welchen Bedingungen einem Arbeitnehmer eine Kündigung wegen Leistungsmängeln bzw. unterdurchschnittlicher Leistung oder Minderleistung ausgesprochen werden kann. Im vorliegenden Fall hat das LAG München sogar festgestellt, dass die Arbeitnehmerin erhebliche qualitative Fehler begangen hat und damit eine deutliche Minderleistung abgeliefert hat. Dennoch hat das Gericht die Kündigung für unwirksam erklärt und dabei ausgeführt, dass die Auflistung objektiver Fehlleistungen nicht ausreiche, um eine hierauf gestützte Kündigung zu rechtfertigen, und zwar selbst dann nicht, wenn es sich um gravierende Fehler handelt, die zu erheblichen betrieblichen Schäden oder Störungen führen können. Für die Wirksamkeit einer solchen Kündigung komme es vielmehr darauf an, dass der Arbeitnehmer nicht dasjenige tut, was er soll, und zwar so gut, wie er es kann. Letztlich entspricht dies der ständigen Rechtsprechung des BAG, wonach es stets auf die individuelle Leitungsfähigkeit eines Arbeitnehmers ankommt. Zwar ist damit nicht gemeint, dass der Arbeitnehmer berechtigt sei, die Qualität und den Umfang seiner Leistung selbst zu bestimmen. Jedoch muss er seine Arbeit unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erbringen (höchstens in "mittlerer Art und Güte"), was am Ende freilich noch immer zu unterdurchschnittlichen Leistungen führen kann. Neben der Auflistung von Art, Dauer, Schwere, Häufigkeit und Folgen der Fehler bedarf es daher auch der Ermittlung, ob die Arbeitsleistung überhaupt die durchschnittliche Fehlerquote bei vergleichbaren Tätigkeiten im Betrieb überschreitet.   schnellbrief Arbeitsrecht 12/2011, hinzugefügt am 10.12.2011.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Auf die Frage nach einer Schwerbehinderung gelogen. Und jetzt? BAG, Urteil vom 07.07.2011 (2 AZR 396/10) Die Frage nach einer Schwerbehinderung im Rahmen eines Einstellungsgespräches hat die Arbeitnehmerin gegenüber einem größeren Softwareunternehmen verneint, obwohl sie schwerbehindert war. Der Arbeitgeber hat später den Arbeitsvertrag angefochten und gekündigt, nachdem er erfahren hatte, dass die Arbeitnehmerin beim Einstellungsgespräch die Unwahrheit gesagt hatte. Das BAG hat weder die Anfechtung noch die Kündigung für wirksam gehalten. Der Arbeitgeber hat im Prozess erklärt, dass er die Arbeitnehmerin auch dann eingestellt hätte, wenn sie die Frage wahrheitsgemäß beantwortet hätte. Was blieb dem Arbeitgeber auch anderes übrig, da im Falle einer anderen Aussage die Arbeitnehmerin Anspruch auf eine Entschädigung wegen Diskriminierung gehabt hätte, den sie ebenfalls mit eingeklagt hat und deswegen nicht bekommen hat, weil das BAG somit keine ausreichenden Tatsachen für eine Diskriminierung sah. Der Arbeitgeber hat jedoch im Prozess geltend gemacht, dass die Arbeitnehmerin über ihre Ehrlichkeit getäuscht hatte. Das BAG hat ausgeführt, dass die falsche Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderung nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrages war, da der Arbeitgeber sie dennoch eingestellt hätte. Die Annahme des Arbeitgebers wiederum, die Arbeitnehmerin sei ehrlich, beruhte nicht auf deren falscher Antwort. Die umstrittene Frage, ob sich ein Arbeitgeber vor der Einstellung überhaupt nach einer Schwerbehinderung erkundigen darf, musste das BAG hiernach nicht mehr entscheiden, was bedauerlich ist. Dieses Urteil zeigt jedoch einmal mehr, dass man zwar fragen mag in der Hoffnung, eine ehrliche Antwort zu bekommen, jedoch letztlich nichts unternehmen kann, wenn sich später herausstellt, dass der Arbeitnehmer die Frage falsch beantwortet hat.   Pressemitteilung des BAG Nr. 58/11, hinzugefügt am 10.12.2011.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Sachgrundlose Befristung auch bei Vorbeschäftigung möglich, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt BAG, Urteil vom 06.04.2011 (7 AZR 716/09) Bislang war sich die Rechtssprechung darin einig, dass eine sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrages nur dann möglich war, wenn mit dem Arbeitnehmer "lebenslang" noch niemals zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hatte, auch nicht für einen einzigen Tag. Dies verursachte gerade in sehr großen Betrieben immer Probleme, da im Zuge der Einstellung oft nicht genaue Rekonstruktionen über sehr lange Zeiträume möglich waren. Nun ist das BAG von dieser Rechtsprechung abgekehrt und hat entschieden, dass in verfassungskonformer Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG eine Vorbeschäftigung nicht mehr zu berücksichtigen ist, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Es sei dann nicht mehr ein Missbrauch des Befristungsrechts durch Arbeitgeber durch Befristungsketten zu befürchten. Bei dem Zeitrahmen hat sich das BAG an der regelmäßigen Verjährungsfrist orientiert. Dass BAG hat dabei auch ganz wirtschaftliche Erwägungen in den Vordergrund gestellt und die verfassungskonforme Auslegung auch darauf gestützt, dass einerseits dem Arbeitgeber eine bessere Reaktion auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen zu ermöglichen ist, und andererseits für den Arbeitnehmer eine Befristung eine Brücke zur Dauerbeschäftigung darstellen kann.   Pressemitteilung des BAG Nr. 25/11 hinzugefügt am 01.07.2011.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Überstundenpauschalierungsabrede unwirksam, wenn deren Umfang nicht bestimmt ist BAG, Urteil vom 01.09.2010 (5 AZR 517/09) Das Bundesarbeitsgericht hatte die in vielen Arbeitsverträgen anzutreffende Klausel "Erforderliche Überstunden sind mit dem Monatsgehalt abgegolten." auf dem Prüfstand. Wie nicht anders zu erwarten und zuvor schon vielfach von den Instanzgerichten erkannt, ist diese Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. Das BAG stellt dabei darauf ab, dass der Arbeitnehmer bei Abschluss des Vertrages wissen muss, welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss. Da die Überstunden laut der Klausel – wenn auch mit der Monatsvergütung – abgegolten werden sollen, bleibt kein Raum für eine Gewährung von Freizeitausgleich, sondern muss der Arbeitgeber bei Unwirksamkeit die Überstunden mit dem üblichen Stundensatz vergüten.   Betriebs-Berater (BB) vom 30.05.2011, Seite 1406 f., hinzugefügt am 10.12.2011.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Tarifgemeinschaft CGZP ist nicht tariffähig > Bezahlung rückwirkend nach Equal-Pay-Grundsatz! BAG, Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 07.12.2009 (23 TaBV 1016/09) Die wohl wichtigste Folge dieser Entscheidung ist, dass die von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge nichtig sind und folglich Arbeitnehmer rückwirkend im Rahmen der Verjährungsfrist (zum Ablauf des 31. Dezember 2010 sind die im Jahr 2007 entstandenen Ansprüche verjährt) Ansprüche auf gleiches Gehalt gelten machen können, wie es die Beschäftigten in den Entleiherbetrieben verdienen. Hier ein Auszug aus der Pressemitteilung Nr. 93/10 des BAG: "Die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) ist keine Spitzenorganisation, die in eigenem Namen Tarifverträge abschließen kann. Sie erfüllt die hierfür erforderlichen tarifrechtlichen Voraussetzungen nicht. Tarifverträge können auf Arbeitnehmerseite nur von einer tariffähigen Gewerkschaft oder einem Zusammenschluss solcher Gewerkschaften (Spitzenorganisation) abgeschlossen werden. ... Das gemeinsam von ver.di und dem Land Berlin eingeleitete Beschlussverfahren betrifft die Feststellung der Tariffähigkeit der im Dezember 2002 gegründeten CGZP. Deren alleinige satzungsmäßige Aufgabe ist der Abschluss von Tarifverträgen mit Arbeitgebern, die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreiben wollen. Für diesen Bereich sind Tarifverträge auch für Nichtgewerkschaftsmitglieder von Bedeutung. Nach § 9 Nr. 2 AÜG haben Leiharbeitnehmer während der Zeit ihrer Überlassung an einen Entleiher Anspruch auf die dort geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Von diesem Gleichbehandlungsgebot kann zu Lasten der Leiharbeitnehmer nur durch einen Tarifvertrag oder aufgrund vertraglicher Bezugnahme auf einen Tarifvertrag abgewichen werden. Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass die CGZP nicht tariffähig ist. Die dagegen gerichteten Rechtsbeschwerden hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts zurückgewiesen. ..." Arbeitnehmer in der Zeitarbeitsbranche haben gemäß § 13 AÜG übrigens Anspruch auf Auskunft über die Arbeitsbedingungen und die Höhe der Entgelte im Entleiherbetrieb, in dem sie eingesetzt werden.   Pressemitteilung Nr. 93/10 des BAG hinzugefügt am 02.01.2011.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Örtliche Versetzung ohne Ankündigungsfrist und Maximalradius BAG, Urteil vom 13.04.2010 (9 AZR 36/09) Im Arbeitsvertrag einer Steuerberaterin mit Arbeitsort Bielefeld war vereinbart, dass der Arbeitgeber diese im Bedarfsfall auch an einem anderen Arbeitsort für gleichwertige Tätigkeiten einsetzen kann. Der Arbeitgeber, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, ordnete daraufhin eine Versetzung der Arbeitnehmerin nach München an und kündigte das Arbeitsverhältnis wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung, nachdem die Arbeitnehmerin sich weigerte, der Anordnung Folge zu leisten. Die Vorinstanz hatte noch entschieden, dass die vertragliche Klausel intransparent sei, weil darin weder eine Ankündigungsfrist für die Versetzung geregelt war, noch ein maximaler Versetzungsradius. Das BAG stellt nun fest, dass es einer solchen Konkretisierung der Klausel nicht bedarf, sondern dass es lediglich darauf ankommt, ob die Versetzung "billigem Ermessen" entspricht. Das BAG weist dabei darauf hin, dass die Klausel einer Angemessenheitskontrolle nicht unterliegt, weil sie lediglich der Konkretisierungsbefugnis des Arbeitgebers gemäß § 106 Satz 1 GewO (Direktions- und Weisungsrecht auch hinsichtlich des Arbeitsortes) entspricht. Die Angabe einer Ankündigungsfrist und eines Versetzungsradius würde dem im Arbeitsrecht geltenden spezifischen Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis des Arbeitsgebers widersprechen. Diese Entscheidung schafft für überörtliche Unternehmen mehr Raum für die Flexibilisierung der Personaleinsatzplanung, nachdem das BAG Versetzungsklauseln hinsichtlich der Zuweisung anderer Tätigkeiten in der Vergangenheit eher kritisch betrachtet hat.   NJW-Spezial 21/2010 vom 21. Oktober 2010, Seite 658, hinzugefügt am 25.10.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Fristlose Kündigung trotz Betruges im Umfang von rund 160 EUR unwirksam LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.09.2010 (2 Sa 509/10) Emmely hat etwas bewegt. Ob zum Guten, sei einmal dahingestellt. Vor der Entscheidung des BAG vom 10. Juni 2010 zum Fall Emmely (s. Entscheidung Nr. 28 der Urteilssammlung) hätte es dieses Urteil des LAG Berlin-Brandenburg, welches im Fall Emmely noch die fristlose Kündigung wegen Unterschlagung eines Pfandbons im Wert von 1,30 EUR für richtig erachtete, nicht gegeben. Hier die vollständige Pressemitteilung im Abdruck: "Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat heute seine Entscheidung über die fristlose Kündigung gegenüber einer Bahnbeschäftigten verkündet. Die Arbeitnehmerin, die als Zugabfertigerin auf einem Bahnhof beschäftigt war, hatte ihr 40-jähriges Dienstjubiläum im Kollegenkreis gefeiert, im Anschluss daran dem Arbeitgeber eine von einer Catering-Firma erhaltene "Gefälligkeits"-Quittung über einen Betrag von 250,00 EUR für Bewirtungskosten vorgelegt und sich den Betrag erstatten lassen, während sich die Bewirtungskosten in Wirklichkeit nur auf rund 90,00 EUR beliefen. Beim Arbeitgeber bestand eine Regelung, wonach aus Anlass des 40-jährigen Dienstjubiläums nachgewiesene Bewirtungskosten bis zur Höhe von 250,00 EUR erstattet werden. Das Landesarbeitsgericht hat die fristlose Kündigung für unwirksam erachtet. Zwar habe die Arbeitnehmerin durch die Betrugshandlung gegenüber ihrem Arbeitgeber eine strafrechtlich relevante grobe Pflichtwidrigkeit begangen und damit ohne weiteres einen Kündigungsgrund "an sich" gesetzt. Im Rahmen der auf den Einzelfall bezogenen Interessenabwägung hätten jedoch die zugunsten der Arbeitnehmerin zu berücksichtigenden Umstände - letztlich - überwogen. Dabei sei die neuere Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 10.06.2010 ("Pfandbon") mit zu beachten gewesen, in der das Bundesarbeitsgericht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer langjährig beschäftigten Kassiererin für unwirksam erachtet hatte. Den sich aus der Pressemitteilung ergebenden Erwägungen folgend hat das Landesarbeitsgericht in erster Linie die 40-jährige beanstandungsfreie Beschäftigungszeit der Arbeitnehmerin in Rechnung gestellt, die - unter Berücksichtigung der neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.06.2010 ("Pfandbon") zu einem sehr hohen Maß an Vertrauenskapital geführt habe. Dieses sei durch die einmalige Verfehlung noch nicht vollständig zerstört worden. Des Weiteren sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Arbeitnehmerin - anders als die Kassiererin im "Pfandbonfall", die ihre Pflichtwidrigkeit sogar im Kernbereich ihrer Tätigkeit an der Kasse begangen hatte - sich bei ihrer Handlung außerhalb ihrer normalen Tätigkeit befunden habe, denn als Zugabfertigerin habe sie nicht regelmäßig mit Gelddingen zu tun. Bei dem im Zusammenhang mit der Jubiläumsfeier stehenden Vorgang habe es sich um einen für die Arbeitnehmerin und ihre Tätigkeit atypischen Vorgang gehandelt. Schließlich habe die hiesige Arbeitnehmerin - anders wiederum als die Kassiererin im "Pfandbonfall" - bei der Anhörung durch den Arbeitgeber ihre Pflichtwidrigkeiten sofort eingeräumt und keine falschen Angaben gemacht oder gar Kollegen unzutreffenderweise beschuldigt. Alle diese zu Gunsten der Arbeitnehmerin sprechenden Gesichtspunkte hätten das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, dem angesichts der massiven Betrugshandlung der Arbeitnehmerin durchaus ein sehr hohes Gewicht beizumessen gewesen sei, letztlich überwogen. Da die Arbeitnehmerin tarifvertraglich nicht mehr ordentlich kündbar sei, bestehe das Arbeitsverhältnis fort. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen." Ende der Pressemitteilung. Man wird sich darüber einig sein können, dass ein Betrag von 160 EUR nicht mehr geringfügig ist. Mit Maultaschen, belegten Brötchen und Pfandbons hat die Sache also nichts mehr zu tun. Man wird sich daher wohl damit abfinden müssen, dass künftig nicht nur bei Bagatellstraftaten eine umfassendere Interessenabwägung erfolgt, sondern nun auch sogar schon die Bagatellgrenze geknackt ist. Denn laut Duden handelt es sich bei einer Bagatelle um eine "unbedeutende Kleinigkeit".   Pressemitteilung des LAG Berlin-Brandenburg Nr. 22/10 vom 16.09.2010, hinzugefügt am 23.09.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Frist für Mitteilung der Schwerbehinderung nach Kündigung – Änderung der Rechtssprechung BAG, Urteil vom 23.02.2010 (2 AZR 659/08) Stets ein Ärgernis für Arbeitgeber: Es wird eine Kündigung ausgesprochen und der Arbeitnehmer weist daraufhin seine Schwerbehinderung nach. Dabei ist selbstverständlich nicht die Schwerbehinderung an sich das Ärgernis, sondern der Umstand, dass die Kündigung daraufhin jedenfalls unwirksam ist, wenn nicht zuvor die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung beantragt worden ist, so dass sich der Kündigungsendzeitpunkt hinausschiebt, selbst wenn das Integrationsamt dann später zustimmt und die Kündigung ausgesprochen wird (und materiell wirksam ist). Diese Regelung gilt nicht nur im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, sondern auch in Kleinbetrieben und in der Probezeit. Gerade im letzteren Falle kann dies also dazu führen, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer sich in den Geltungsbereich des KSchG "rettet", da vor Ablauf der sechs Monate keine wirksame Kündigung ausgesprochen worden war. Bis zum 12. Januar 2006 hatte das BAG verlangt, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nach Ausspruch der Kündigung binnen eines Monats die Schwerbehinderung nachweisen muss, um in den Genuss des Sonderkündigungsschutzes zu kommen. In einem Urteil des BAG vom 12. Januar 2006 kündigte dieses an, diese - gesetzlich nicht geregelte - Frist auf drei Wochen entsprechend der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage zu verringern, so dass Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt nicht mehr einen vollen Monat mit der Anzeige gegenüber dem Arbeitgeber warten durften. In seiner Entscheidung vom 23. Februar 2010 überrascht nun das BAG mit einer Entscheidung, die zwar einerseits zu der Ankündigung passt, mit der aber dennoch niemand gerechnet hatte. Nun soll nämlich der schwerbehinderte Arbeitnehmer nicht mehr binnen drei Wochen die Schwerbehinderung gegenüber dem Arbeitgeber nachweisen müssen, sondern es genügt, wenn der Schwerbehinderte sich in der binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung einzulegenden Kündigungsschutzklage auf das Sonderkündigungsrecht beruft. Dies führt nun dazu, dass aus der eigentlich vom BAG am 12. Januar 2006 angedachten Verkürzung der Nachweispflicht auf drei Wochen regelmäßig eine Verlängerung sogar über einen Monat hinaus werden dürfte. Denn nun erlangt der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft erst Kenntnis, wenn ihm die Kündigungsschutzklage vom Arbeitsgericht zugestellt wird. Und dies kann durchaus auch zwei bis drei Wochen dauern. Wenn also der Arbeitnehmer clever ist und mit der Klage die Dreiwochenfrist ausnutzt, kann es jetzt durchaus auch einmal insgesamt fünf bis sechs Wochen dauern, bis der Arbeitgeber von der Schwerbehinderung Kenntnis erlangt. Rechtssicherheit für Arbeitgeber wurde mit dieser Entscheidung nicht geschaffen.   Hinzugefügt am 23.09.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Diskriminierung eines Stellenbewerbers wegen seines Alters BAG, Urteil vom 19.08.2010 (8 AZR 530/09) Die Arbeitgeberin hatte in einer juristischen Fachzeitschrift eine Anzeige geschaltet, in der sie "eine(n) junge(n) engagierte(n) Volljuristin/Volljuristen" suchte. Der zu diesem Zeitpunkt 49jährige Kläger bewarb sich auf die Stelle und wurde nicht zu einem Vorstellungsgespäch eingeladen; stattdessen wurde die Stelle später mit einer 33jährigen Juristin besetzt. Der Kläger forderte von der Arbeitgeberin aufgrund Benachteiligung wegen seines Alters eine Entschädigung nach dem AGG in Höhe eines Jahresgehalts von 25.000 EUR. Das Arbeitsgericht sowie das LAG München haben die Arbeitgeberin zur Zahlung eines Monatsgehalts verurteilt und das BAG hat diese beiden Entscheidungen bestätigt. Da der Kläger nicht beweisen konnte, dass er eingestellt worden wäre, wenn die Arbeitgeberin eine diskriminierungsfreie Auswahl vorgenommen hätte, kam nur ein geringerer als der geforderte Schadensersatz in Betracht. Alle Instanzen kamen aber zu dem Ergebnis, dass die Stellenausschreibung gegen § 11 AGG verstieß, wonach eine benachteiligende Stellenausschreibung verboten ist, wenn nicht ein Rechtfertigungsgrund entsprechend § 10 AGG für die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vorliegt. Einen solchen legitimen Rechtfertigungsgrund konnte die Arbeitgeberin nicht vorweisen.   Pressemitteilung des BAG Nr. 64/10, hinzugefügt am 23.08.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Keine Altersdiskriminierung bei Sozialplan BAG, Urteil vom 23.03.2010 (1 AZR 832/08) Betrieb bestand ein Sozialplan, der für Mitarbeiter vorsah, dass deren Abfindungsanspruch - grundsätzlich für alle berechnet mit Lebensalter x Betriebszugehörigkeit x Bruttomonatsentgelt - um 1/60 je Monat des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses ab dem vollendetem 60. Lebensjahr reduziert würde. Für den betroffenen 61jährigen Arbeitnehmer hätte dies eine Verkürzung der Abfindung um 43.000 EUR bedeutet, so dass er Klage wegen Altersdiskriminierung gemäß § 10 Nr. 6 Alt. 2 AGG erhob. Das BAG steht auf dem Standpunkt, dass es Arbeitgebern gestattet ist, solche Arbeitnehmer von Leistungen auszunehmen, die wirtschaftlich abgesichert sind, indem sie nach Bezug von Arbeitslosengeld rentenberechtigt sind. Es sei nicht erforderlich, dass Arbeitslosengeld und Rente unmittelbar übergehen können, da dennoch eine ausreichende Absicherung rentennaher Jahrgänge bestehe. Eine solche Kürzung sei wegen der Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion von Sozialplänen sogar erforderlich und aus Gründen der Verteilungsgerechtigkeit sogar geboten. Die vom Arbeitnehmer angeregte Vorlage zum EuGH hat das BAG diesmal abgelehnt, was angesichts der bei EuGH bereits anhängigen Vorlagebeschlüssen, die noch genügend Überraschungen bereit halten werden und einigen Zündstoff in sich tragen, auch zu begrüßen ist. Die Formulierungen des BAG lassen vermuten, dass künftig jüngere Arbeitnehmer klagen könnten, wenn für Sozialplanleistungen ein in der Höhe bestimmter Topf zur Verfügung stand und der Verteilungsgerechtigkeit wegen nicht vorgenommener Reduzierungen von Sozialplanleistungen älterer Arbeitnehmer nicht genüge getan wurde.   Veröffentlicht in NJW-Spezial 15/2010 vom 29.07.2010 Seite 466, hinzugefügt am 20.08.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Anspruch auf Bonus dem Grunde nach BAG, Urteil vom 21.04.2010 (10 AZR 163/09) Die Arbeitgeberin hatte einer bestimmten Arbeitnehmerin in der Vergangenheit mehrfach einen jährlichen Bonus in stets wechselnder Höhe gezahlt. Die jeweilige Höhe des Bonus wurde der Arbeitnehmerin kurz vor dessen Auszahlung jeweils telefonisch von einem Gesellschafter der Arbeitgeberin mitgeteilt. Als der Bonus ausblieb, klagte die Arbeitnehmerin - und scheiterte zunächst am LAG Baden-Württemberg, weil sie die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung nicht dargetan hätte und den Zahlungen auch kein bestimmter Berechnungsmodus zugrunde läge. Das BAG hat die Sache an das LAG zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen und darauf hingewiesen, dass es sich nicht um einen Fall einer betrieblichen Übung handeln könne, da kein kollektives Verhalten der Arbeitgeberin vorliege. Auch ein Anspruch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz scheide demnach aus. Im Betracht komme nur eine Abrede durch konkludentes Verhalten, indem die Arbeitgeberin stets einen im Vorfeld mündlich angekündigten Bonus zahlte und die Arbeitnehmerin die Zahlung stets akzeptierte. Aus einer solchen Zusage dem Grunde nach könne die Arbeitnehmerin zwar keine bestimmte Höhe des Bonus ableiten, aber die Arbeitgeberin verpflichten, ihr einen Bonus zu zahlen. In einem solchen Falle könnte die Höhe der Bonuszahlung vom Gericht nach billigem Ermessen (§ 612 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 315 Abs. 3 BGB) bestimmt werden. Ein weiteres Mal zeigt sich, wie wichtig es ist, faktische Geldleistungen stets mit eindeutigen Hinweisen auf den freiwilligen Charakter der Zahlung zu versehen, sofern kein wirksamer arbeitsvertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt besteht. Dies umso mehr, als nun auch Leistungen betroffen sind, die keinem dem Arbeitnehmer bekannten Berechnungsmodus folgen, so dass ein bezifferter Geldanspruch gar nicht bezeichnet werden kann.   Veröffentlicht in NZA 14/2010 vom 26.07.2010 Seite 808 ff., hinzugefügt am 20.08.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Vertrauliche Beleidigungen rechtfertigen nicht die Kündigung BAG, Urteil vom 10.12.2009 (2 AZR 534/08) Die Klägerin war eine von drei Organisationsleiterinnen eines privaten Versicherungsunternehmens und wie ihre beiden Kolleginnen unmittelbar dem Bezirksdirektor unterstellt. Die beiden Kolleginnen teilten dem Bezirksdirektor mit, dass die Klägerin sich ehrverletzend und herabsetzend über ihn geäußert habe und versichterten dies anschließend auch an Eides Statt, woraufhin das beklagte Unternehmen das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos, hilfsweise fristgerecht kündigte. Die Klägerin soll geäußert haben, ihr Vorgesetzter habe sich nur zum Schein an der Bandscheibe operieren lassen; er habe dringend eine Pause gebraucht, da er in mehrere Machenschaften verwickelt sei; gegen den ihn behandelnden und mit ihm befreundeten Oberarzt würde wegen der Operation bereits polizeilich ermittelt; der Bezirksdirektor sei auch bereits gekündigt worden; gegen ihn laufe ein Strafverfahren; außerdem würden die Räume in der Bezirksdirektion abgehört; die Beklagte stehe unmittelbar vor einer Übernahme und es würden künftig nur noch zwei Organisationsleiterinnen beschäftigt. Die Kündigungsschutzklage hatte in allen drei Instanzen erfolgt; ein von der Beklagten im Prozess gestellter Auflösungsantrag wurde in allen drei Instanzen abgewiesen. Das BAG stellt zwar grundsätzlich klar, dass grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und auch bewusst wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können. Jedoch sind bei der rechtlichen Würdigung die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Äußerungen gefallen sind. Wenn solche Äußerungen in vertraulichen Gesprächen zwischen Arbeitskollegen fallen, vermögen sie eine Kündigung nicht ohne Weiteres zu begründen, weil diese vertraulichen Äußerungen dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unterfallen. Der Arbeitnehmer dürfe darauf vertrauen, dass seine Äußerungen nicht nach außen getragen werden, da diese vertrauliche Kommunikation in der Privatshäre Ausdruck der Persönlichkeit sei, die grundrechtlich gewährleistet ist. Es gehe daher nicht zu Lasten des Arbeitnehmers, wenn der Gesprächspartner die Vertraulichkeit später aufhebt. Etwas anderes soll nur gelten, wenn der Arbeitnehmer die Vertraulichkeit selbst aufhebt, indem er die Äußerungen an eine vermeintliche Vertrauensperson deswegen richtet, um den Dritten mittelbar zu treffen, weil er selbst davon ausgeht, dass die Vertrauensperson das Gespräch dem Dritten mitteile werde. Störungen des Betriebsfriedens, die durch die Weitergabe eines vertraulichen Kollegengesprächs eingetreten sind, können nach Auffassung des BAG zur Rechtfertigung eines Auflösungsantrags des Arbeitgebers nicht herangezogen werden, da dies der auf der Vertraulichkeit des Gesprächs beruhenden kündigungsrechtlichen Wertung widerspreche. Uns überzeugt die Entscheidung auch nach Lektüre der vollständigen Entscheidungsgründe nicht, da sie einen Freibrief darstellt, im Unternehmen gegenüber Mitarbeitern Unwahrheiten und Beleidigungen über den Arbeitgeber zu äußern. Auch wenn dies im vertraulichen Gespräch geschieht, wird vom BAG nicht hinterfragt, was der Sinn und Zweck dieser - als Unwahr unterstellten - Äußerungen der Klägerin gewesen ist. Hier kann doch nur eine Störung des Betriebsfriedens durch eine Verunsicherung der beiden Kolleginnen bezweckt worden sei, wenn die Klägerin davon ausging, dass diese das Gespräch nicht weitertragen würden. Diese Umstände reichen unserer Ansicht nach aus, um anzunehmen, dass eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien künftig nicht mehr möglich sein wird, wenn der Arbeitgeber stets befürchten muss, dass die Klägerin in der Kollegenschaft auch weiterhin intrigiert - und nun sogar noch mit höchstrichterlicher Unterstützung.   Veröffentlicht in NZA 12/2010 vom 25.06.2010 Seiten 698 ff., hinzugefügt am 06.07.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ist unverfallbarer Mindesturlaub BAG, Urteil vom 23.03.2010 (9 AZR 128/09) Eine weitere Frage, die sich aus der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 ergab, ist nun geklärt: Nicht nur der gesetzliche Mindesturlaub von 24 Werktagen gemäß § 3 BUrlG verfällt bei Krankheit nicht mehr zum 31. März des Folgejahres, sondern auch der gesetzliche Zusatzurlaub für Schwerbehinderte von fünf Arbeitstagen nach §125 SGB IX. Das BAG ist der Auffassung, dass dieser Zusatzurlaub sich nach den Regeln des gesetzlichen Mindesturlaubs nach §§ 1, 3 BUrlG richtet, da es sich um einen unabdingbaren Anspruch handelt, für den die Vorschriften des BUrlG über Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung entsprechend gelten, so dass dieser Zusatzanspruch an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs gebunden ist, auch wenn der Zusatzanspruch im SGB IX eine rein nationale Regelung darstellt und nicht unionsrechtlich verbürgt ist. Hier hätte eben deswegen vermutlich sogar der EuGH anders entschieden.   Veröffentlicht in NJW-Spezial 13/2010 vom 01.07.2010 Seite 404, hinzugefügt am 06.07.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Der Grundsatz der Tarifeinheit ist gekippt! BAG, Beschluss vom 27.01.2010 (4 AZR 537/08) BAG, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 (10 AS 2/10 und 10 AS 3/10) Die bisherige Rechtslage, geprägt vom 10. Senat des BAG und übernommen vom 4. Senat, war so, dass für den Fall, dass in einem Betrieb eine Tarifpluralität herrscht, also wegen unterschiedlicher Gewerkschaftszugehörigkeiten der Arbeitnehmer oder wegen verschiedener sachlicher Anwendungsbereiche von Tarifverträgen mindestens zwei Tarifverträge angewendet werden müssten, der Grundsatz der Tarifeinheit galt. Dieser führte dazu, dass nach dem Grundsatz der Spezialität nur der speziellere Tarifvertrag einheitlich im Betrieb für alle Arbeitsverhältnisse angewendet wurde. Der 4. Senat wollte nun von diesem Grundsatz der Tarifeinheit abweichen und hat hierzu zunächst beim 10. Senat durch einen Beschluss angefragt, ob dieser an seiner gegenteiligen Auffassung festhalte. Der 10. Senat hat sich nun am 23. Juni 2010 in zwei Beschlüssen dem 4. Senat angeschlossen und den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb aufgegeben. Damit entstehen für Arbeitgeber künftig Probleme sowohl beim Führen von Tarifverhandlungen als auch bei der Einführung unterschiedlicher Entgeltsysteme im selben Betrieb. Spartengewerkschaften werden hierdurch jedenfalls Aufwind bekommen und Rivalitäten zwischen einzelnen Berufsgruppen im Betrieb mögen zunehmen. Die Folgen auch für Arbeitskämpfe sind derzeit noch gar nicht abzusehen.   Veröffentlicht in NZA 11/2010 vom 10.06.2010 Seite 645 ff. bzw. bislang nur Pressemitteilung veröffentlicht, hinzugefügt am 06.07.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Der Fall Emmely BAG, Urteil vom 10.06.2010 (2 AZR 541/09) Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.02.2009 (7 Sa 2017/08) Der Fall der Supermarkt-Kassiererin Emmely hat die Gemüter bewegt wie kaum ein anderer Fall in der Vergangenheit. Dazu hat sicherlich auch eine ganz gezielte Kampagne der Gewerkschaft sowie wohl auch der die Arbeitnehmerin vertretenden Rechtsanwaltskanzlei beigetragen. Nun hat das BAG die beiden Klageabweisungen aus den Vorinstanzen (I. Instanz: Arbeitsgericht Berlin) aufgehoben und der Kündigungsschutzklage statt gegeben. Hier die vollständige Pressemitteilung des BAG im Abdruck: "Ein vorsätzlicher Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Vertragspflichten kann eine fristlose Kündigung auch dann rechtfertigen, wenn der damit einhergehende wirtschaftliche Schaden gering ist. Umgekehrt ist nicht jede unmittelbar gegen die Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichtete Vertragspflichtverletzung ohne Weiteres ein Kündigungsgrund. Maßgeblich ist § 626 Abs. 1 BGB. Danach kann eine fristlose Kündigung nur aus „wichtigem Grund“ erfolgen. Das Gesetz kennt in diesem Zusammenhang keine „absoluten Kündigungsgründe“. Ob ein „wichtiger Grund“ vorliegt, muss vielmehr nach dem Gesetz „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile“ beurteilt werden. Dabei sind alle für das jeweilige Vertragsverhältnis in Betracht kommenden Gesichtspunkte zu bewerten. Dazu gehören das gegebene Maß der Beschädigung des Vertrauens, das Interesse an der korrekten Handhabung der Geschäftsanweisungen, das vom Arbeitnehmer in der Zeit seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene „Vertrauenskapital“ ebenso wie die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes; eine abschließende Aufzählung ist nicht möglich. Insgesamt muss sich die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen. Unter Umständen kann eine Abmahnung als milderes Mittel zur Wiederherstellung des für die Fortsetzung des Vertrags notwendigen Vertrauens in die Redlichkeit des Arbeitnehmers ausreichen. In Anwendung dieser Grundsätze hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts - anders als die Vorinstanzen - der Klage der Kassiererin eines Einzelhandelsgeschäfts stattgegeben, die ihr nicht gehörende Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 Euro zum eigenen Vorteil eingelöst hat. Die Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Am 12. Januar 2008 wurden in ihrer Filiale zwei Leergutbons im Wert von 48 und 82 Cent aufgefunden. Der Filialleiter übergab die Bons der Klägerin zur Aufbewahrung im Kassenbüro, falls sich ein Kunde noch melden sollte. Sie lagen dort sichtbar und offen zugänglich. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen reichte die Klägerin die beiden Bons bei einem privaten Einkauf zehn Tage später bei der kassierenden Kollegin ein. Diese nahm sie entgegen, obwohl sie, anders als es aufgrund einer Anweisung erforderlich gewesen wäre, vom Filialleiter nicht abgezeichnet worden waren. Im Prozess hat die Klägerin bestritten, die Bons an sich genommen zu haben, und darauf verwiesen, sie habe sich möglicherweise durch Teilnahme an gewerkschaftlichen Aktionen Ende 2007 unbeliebt gemacht. Vor der Kündigung hatte sie zur Erklärung ins Feld geführt, die Pfandbons könnten ihr durch eine ihrer Töchter oder eine Kollegin ins Portemonnaie gesteckt worden sein. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ungeachtet des Widerspruchs des Betriebsrats wegen eines dringenden Tatverdachts fristlos, hilfsweise fristgemäß. Die Kündigung ist unwirksam. Die mit einer sogenannten „Verdachtskündigung“ verbundenen Fragen stellten sich dabei in der Revisionsinstanz nicht, weil das Landesarbeitsgericht - für den Senat bindend - festgestellt hat, dass die Klägerin die ihr vorgeworfenen Handlungen tatsächlich begangen hat. Der Vertragsverstoß ist schwerwiegend. Er berührte den Kernbereich der Arbeitsaufgaben einer Kassiererin und hat damit trotz des geringen Werts der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet. Als Einzelhandelsunternehmen ist die Beklagte besonders anfällig dafür, in der Summe hohe Einbußen durch eine Vielzahl für sich genommen geringfügiger Schädigungen zu erleiden. Dagegen konnte das Prozessverhalten der Klägerin nicht zu ihren Lasten gehen. Es lässt keine Rückschlüsse auf eine vertragsrelevante Unzuverlässigkeit zu. Es erschöpfte sich in einer möglicherweise ungeschickten und widersprüchlichen Verteidigung. Letztlich überwiegen angesichts der mit einer Kündigung verbundenen schwerwiegenden Einbußen die zu Gunsten der Klägerin in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte. Dazu gehört insbesondere die über drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störungen verlaufene Beschäftigung, durch die sich die Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen erwarb. Dieses Vertrauen konnte durch den in vieler Hinsicht atypischen und einmaligen Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden. Im Rahmen der Abwägung war auch auf die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung der Beklagten Bedacht zu nehmen, so dass eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung angemessen und ausreichend gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken." Man mag davon halten, was man will, wir finden die Entscheidung nicht richtig. Der Fall unterscheidet sich aus unserer Sicht auch von den Fällen, in denen Maultaschen oder belegte Brötchen oder ein Kinderbett "entwendet" wurden, weil dort die Sachen offensichtlich entsorgt werden sollten. Weil das BAG keine Tatsacheninstanz mehr ist, musste es bei der Entscheidung unterstellen, dass die Kassiererin die Tat begangen hat. Gerade aufgrund der sehr langen Betriebszugehörigkeit und des dadurch erworbenen Vertrauens musste die Kassiererin sich dieses Vertrauens auch würdig erweisen. Unweigerlich stellt sich die Frage, ob dies die Spitze des Eisbergs war, also ob nicht in der Vergangenheit weitere Verstöße begangen wurden, die nur nicht bemerkt wurden oder aufgeklärt worden sind. Und genau dies führt auch zu einem Vertrauensverlust, nachdem hier immerhin ganz klare Anweisungen des Filialleiters vorgelegen haben. Wenn also schon diametral gegen solche Anweisungen gehandelt wird, wie wird dann erst in Bereichen verfahren, in denen es solche konkreten Anweisungen gar nicht gibt. Aber es ist, wie es ist, wir sind nicht das BAG und damit geht auch das Abendland nicht unter. Dennoch hat die Entscheidung auch allgemein Konsequenzen: Wenn Arbeitgeber sich bislang sicher sein konnten, dass auch im Fall von Bagatelldiebstählen eine fristlose Kündigung durchging, ist dies nun fraglich. Denn das BAG hat hier eine Art "verstärkter" Interessenabwägung vorgenommen, indem es auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit und die geringe wirtschaftliche Schädigung abstellt. Zwar war in der Vergangenheit auch schon immer eine Interessenabwägung erforderlich, schon weil sich dies aus § 626 Absatz 1 BGB ergibt, aber es wurde in solchen Fällen immer ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers gesehen, sich von solch einem Mitarbeiter zu trennen. Emmely wird es freuen, die Arbeitgeber nicht, weil nun noch etwas mehr Rechtsunsicherheit hinzu gekommen ist. Wer will künftig schon einen Mitarbeiter erst abmahnen, wenn die Abmahnung eine Kündigung wegen desselben Sachverhaltes ausschließt, diese also erst wieder möglich sein würde, wenn man den Mitarbeiter erneut erwischt. Genau das hat die Rechtsprechung dem Arbeitgeber in der Vergangenheit eben nicht zugemutet.   Bislang nur Pressemitteilung Nr. 42/10 des BAG vom 10.06.2010 veröffentlicht, hinzugefügt am 11.06.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Karenzentschädigung trotz teilweise unverbindlichem Wettbewerbsverbot BAG, Urteil vom 21.04.2010 (10 AZR 288/09) Der beklagte Arbeitgeber stellt Fenster und Türen her und vertreibt diese Produkte ausschließlich an den Fachhandel. Der Kläger war zuletzt als Marketingleiter tätig und gemäß dem vereinbarten Wettbewerbsverbot verpflichtet, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht für ein Unternehmen tätig zu sein, welches mit dem Arbeitgeber in Konkurrenz steht, wobei als Konkurrenzunternehmen danach auch ein Unternehmen galt, welches mit dem Vertrieb von Fenstern und Türen befasst ist. Nach seinem Ausscheiden arbeitete der Kläger als selbständiger Handelsvertreter für einen Fachhändler und vertrieb Fenster und Türen an den Endverbraucher. Der ehemalige Arbeitgeber weigerte sich daraufhin, die Karenzentschädigung zu zahlen, weil er der Auffassung war, dass der ausgeschiedene Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot verstieß. Hiergegen richtete sich die Klage. Nach § 74a Absatz 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich den Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem teilweise verbindlichen und teilweise unverbindlichen Wettbewerbsverbot. Die Vorinstanzen haben die Klage auf Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte Erfolg. Das Verbot, Fenster und Türen direkt an den Endverbraucher zu vertreiben, diente nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers, so der 10. Senat des BAG. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war daher insoweit unverbindlich. Da der Kläger das Wettbewerbsverbot in seinem verbindlichen Teil beachtet hat, besteht der Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung.   Bislang nur Pressemitteilung des BAG veröffentlicht, hinzugefügt am 30.04.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Bestimmtheit der Angebote bei mehreren gleichzeitigen Änderungskündigungen BAG, Urteil vom 10.09.2009 (2 AZR 822/07) Wenn ein Arbeitgeber zu selben Zeit mehrere Änderungskündigungen erklärt, die jeweils ein Angebot zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses unter Abänderung einer bestimmten und jeweils anderen Vertragsbedingung sowie den Hinweis enthalten, dass der Arbeitnehmer zugleich mehrere Änderungskündigungen erhalte, sind diese Änderungsangebote nicht hinreichend bestimmt. Im vorliegenden Fall wollte der Arbeitgeber alles richtig machen: Er wollte fünf Klauseln des Arbeitsvertrages ändern, welche die wöchentliche Arbeitszeit, die Zahlung von Feiertags- und Sonntagszuschlägen, die Zahlung von Urlaubsgeld, die Streichung von Zuschlägen für Überstunden sowie die Reduzierung der jährlichen Sonderzahlung betrafen. Der Arbeitgeber wusste, dass jede einzelne geänderte Vertragsbedingung für sich einer Rechtskontrolle standhalten musste und dass seine gesamte Änderungskündigung kippte, wenn er alle Änderungen in eine Änderungskündigung aufnahm und nur eine der Klauseln unwirksam war. Aus diesem Grund sprach er fünf Änderungskündigungen aus, die jeweils eine einzelne Klausel betrafen, so dass bei Unwirksamkeit einer Klausel die übrigen vier Änderungskündigungen weiterhin Bestand haben würden. Der Arbeitgeber hat jedoch versäumt, die Kündigung zueinander in ein bestimmtes Verhältnis zu setzen. In den einzelnen Kündigungen hieß es stets, dass die Arbeitsbedingungen im Übrigen unverändert blieben, gleichzeitig jedoch wurde auf weitere beabsichtigte Änderungen des Arbeitsvertrages hingewiesen, ohne dass aus der jeweiligen Kündigung hervorgegangen wäre, um welche Änderungen es sich handeln soll. Eine Lösung des Problems ist nur dadurch möglich, dass man die einzelnen Kündigungen in ein klares Stufenverhältnis zueinander setzt. Hierzu müsste man die Änderungskündigungen durchnummerieren und in die erste Änderungskündigung fünf Änderungen, in die zweite vier Änderungen, in die dritte drei Änderungen usw. mit der Maßgabe aufnehmen, dass jede Kündigung ab der zweiten Kündigung nur greift, wenn die vorausgehende sozial ungerechtfertigt ist.   Veröffentlicht in NJW-Spezial 5/2010 vom 11.03.2010, hinzugefügt am 27.03.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Ostersonntag ist kein gesetzlicher Feiertag! BAG, Urteil vom 17.03.2010 (5 AZR 317/09) Pünktlich kurz vor Ostern diese brandaktuelle Entscheidung des BAG: Nach dem Tarifvertrag war an gesetzlichen Feiertagen ein Feiertagszuschlag von 175% zu zahlen. Diesen zahlte der Arbeitgeber aus der Brot- und Backwarenindustire in der Vergangenheit auch stets an Mitarbeiter, welche am Ostersonntag arbeiteten. Als der Arbeitgeber im Jahr 2007 für den Ostersonntag nur noch den tarifvertraglichen Sonntagszuschlag von 75% zahlte, klagten die betroffenen Mitarbeiter, da der Ostersonntag nach deren Auffassung in der christlichen Welt einen Feiertag darstellt. Interessant ist, dass die Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht jeweils Recht bekamen und der Arbeitgeber zur Zahlung des tarifvertraglichen Feiertagszuschlags verurteilt wurde. Erst das BAG stellte nun fest, dass es sich beim Ostersonntag nun einmal nicht um einen gesetzlichen Feiertag handelt. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung wegen der vorbehaltlosen Zahlung in der Vergangenheit schied laut dem BAG übrigens deswegen aus, weil der Arbeitgeber nur seine vermeintliche tarifvertragliche Verpflichtung erfüllen, nicht jedoch übertarifliche Ansprüche begründen wollte.   Noch nicht veröffentlicht, hinzugefügt am 18.03.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Begründung einer Kündigung trotz Unanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes BAG, Urteil vom 23.04.2009 (6 AZR 533/08) Der Arbeitnehmer hat den Prozess zwar verloren und das BAG hielt die Kündigung für wirksam, führt in dem Urteil jedoch aus, dass auch außerhalb des KSchG für den Arbeitnehmer nur eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast für die Treuwidrigkeit einer Kündigung gilt. Demnach hat der Arbeitnehmer zunächst nur einen Sachverhalt vorzutragen, der die Treuwidrigkeit einer Kündigung indiziert, woraufhin der Arbeitgeber sich im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen muss, um ihn zu entkräften. Dies führt nun zu der Situation, dass der Arbeitgeber in einem solchen Fall eine sachliche Begründung für eine Kündigung liefern muss, obwohl er an sich mangels Anwendbarkeit der KSchG hierzu gar nicht verpflichtet ist. Im Ergebnis bedeutet dies einen faktischen Begründungszwang für Kündigungen auch außerhalb des KSchG, was vor allem für Unternehmen ein Risiko bedeutet, die einen Betriebsrat haben. Denn in der Probezeit gilt das KSchG für Betriebe aller Größen nicht, die dem Betriebsrat bei Probezeitkündigungen nur in den seltesten Fällen eine Begründung angeben. Muss der Arbeitgeber aber in einem etwaigen Prozess wegen einer angeblichen Treuwidrigkeit der Kündigung diese nun doch begründen, könnte dies dazu führen, dass die Kündigung schon mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates unwirksam wäre.   Veröffentlicht in NJW-Spezial 1/2010 vom 14.01.2010, hinzugefügt am 02.02.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- § 622 II 2 BGB darf von deutschen Gerichten nicht mehr angewendet werden! EuGH, Urteil vom 19.01.2010 (C-555/07) § 622 Absatz 2 Satz 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch - Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen) sagt: "Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt." Seit einiger Zeit wird nun die Entscheidung des EuGH zu der Frage erwartet, ob diese Norm eine Altersdiskriminierung darstellt. Und wie von Fachleuten kaum anders erwartet, hat der EuGH nun entschieden: "Die deutsche Regelung, nach der vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden, verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78 und ist vom nationalen Gericht auch in einem Rechtsstreit zwischen Privaten erforderlichenfalls unangewendet zu lassen. ..." Es ist nach der sogenannten Mangold-Entscheidung zu befristeten Arbeitsverhältnissen mit älteren Arbeitnehmern (Kommentar zu finden in unseren Rechtstipps ganz unten) das zweite Mal, dass der EuGH vorgibt, dass deutsche Arbeitsgerichte bestimmte Inhalte deutscher Arbeitsgesetze nicht mehr anzuwenden haben, wollen Sie nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Die Verlängerung der Kündigungsfristen für den Arbeitgeber nach § 622 Absatz 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 7 BGB bei längeren Beschäftigungszeiten als zwei Jahren gilt daher nun für alle Altergruppen, auch für Mitarbeiter, welche das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und bei allen Mitarbeitern ist bei der Berechnung der Kündigungsfrist nunmehr die gesamte Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, auch die Jahre, die im Betrieb zurückgelegt wurden, bevor der Mitarbeiter das 25. Lebensjahr vollendet hatte.   Heute nur Pressemitteilung des EuGH veröffentlicht, hinzugefügt am 19.01.2010.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Unwirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt bei zugesagtem Weihnachtsgeld BAG, Urteil vom 10.12.2008 (10 AZR 1/08) Die Entscheidung ist zwar schon älter, aber der Orientierungssatz wurde jetzt erst passend zur Vorweihnachtszeit veröffentlicht: Ist in einem Arbeitsvertrag die Zusage enthalten, dem Arbeitnehmer jedes Jahr ein Weihnachtsgeld in festgelegter Höhe zu zahlen, ist ein dahinter im Arbeitsvertrag in derselben oder einer anderen Vertragsklausel vereinbarter Freiwilligkeitsvorbehalt widersprüchlich und damit unwirksam. Der Arbeitgeber kann daher nicht mehr über das Ob der Auzahlung bestimmen, sondern dem Arbeitnehmer steht das zugesagte Weihnachtsgeld zu.   Veröffentlicht in NZA 23/2009 vom 14.12.2009, hinzugefügt am 22.12.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Vereinbarung über längere Kündigungsfristen auch für Arbeitnehmer sind zulässig BAG, Urteil vom 28.05.2009 (8 AZR 896/07) Nach zwei Jahren Dauer eines Arbeitsverhältnisses verlängern sich die Kündigungsfristen für den Arbeitgeber. Dies ist in § 622 Abs. 2 BGB zwingend gesetzlich vorgegeben; eine geringere als die gesetzliche Mindestkündigungsfrist für eine Kündigung durch den Arbeitgeber ist unwirksam. Abweichende Regelungen könnte nur ein Tarifvertrag vorsehen. Für den Arbeitnehmer hingegen bleibt die Kündigungsfrist während des gesamten Arbeitsverhältnisses unabhängig von dessen Dauer gleich und beträgt nach § 622 Abs. 1 BGB vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats. In vielen Arbeitsverträgen ist vereinbart, dass die Verlängerung der Kündigungsfristen für den Arbeitgeber nach § 622 Abs. 2 BGB auch für den Arbeitnehmer gelten soll. Das BAG hat nun entschieden, dass eine solche Klausel im Arbeitsvertrag wirksam ist und weder unklar, unverständlich oder überraschend, noch intransparent ist. Im entschiedenen Fall enthielt der Arbeitsvertrag nur die Regelung, dass die für den Arbeitgeber maßgeblichen Kündigungsfristen nach § 622 BGB beiderseits gelten sollen.   Veröffentlicht in NJW-Spezial 23/2009 vom 26.11.2009, hinzugefügt am 27.11.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Freiwillige Sonderzahlung und Gleichbehandlungsgrundsatz BAG, Urteil vom 05.08.2009 (10 AZR 666/08) Im Betrieb hat der Arbeitgeber den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer zu beachten. Dieser Grundsatz sorgt immer wieder für Zündstoff, wenn nämlich der Arbeitgeber bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern oder einzelne Arbeitnehmer belohnen will, andere hingegen nicht. Im nun entschiedenen Fall ging es um ein Weihnachtsgeld von 300 EUR, welches der Arbeitgeber einer (der größten) Gruppe von Arbeitnehmern zuteil werden ließ, die nämlich zuvor im Rahmen eines Standortsicherungsvertrages auf eine Herabsetzung der Vergütung eingegangen waren. Die andere Gruppe, die sich geweigert hatte, die geringere Vergütung zu akzeptieren, sollte leer ausgehen. Das BAG hat nun gesagt, dass es grundsätzlich nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Maßregelungsverbot verstößt, wenn ein Arbeitgeber eine Gruppe von Arbeitnehmern mit einer Sonderzahlung versorgt, um eine geringere Vergütung damit teilweise oder vollständig auszugleichen. Dennoch bekam der klagende Arbeitnehmer, der der kleinen Gruppe der "Verweigerer" angehörte, am Ende recht. Der Arbeitgeber hat nämlich einen ganz kleinen Fehler begangen: In dem Schreiben vom 21. Dezember 2005, in dem die Sonderzahlung versprochen wird, macht der Arbeitgeber deren Zahlung außerdem von einem am 31. Dezember 2005 ungekündigten Arbeitsverhältnis abhängig. Und damit sagte nun das BAG, hat der Arbeitgeber deutlich gemacht, dass der Zweck der Sonderzahlung sich nicht nur in der Kompensation der geringeren Vergütung erschöpft, sondern offenbar außerdem die Betriebstreue belohnen wollte. Dann aber hätte er allen Mitarbeitern die Sonderzahlung gewähren müssen, die am 31. Dezember 2005 noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis gestanden haben. Ein kleiner Satz, eine große Wirkung.   Veröffentlicht in NZA 20/2009, 1135 f. vom 26.10.2009, hinzugefügt am 04.11.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Mehrfach nicht zusammenhängende befristete Arbeitsverträge wegen Vertretung sind zulässig BAG, Urteil vom 25.03.2009 (7 AZR 34/08) Hinsichtlich des Sachgrundes der Vertretung hat das BAG nun klargestellt, dass die strengen Anforderungen an die Frage, ob ein mehrfach verlängerter und langandauernder Vertrag mit einer Sachgrundbefristung nicht irgendwann dazu führt, dass der Arbeitgeber verpflichtet wäre, dem Arbeitnehmer statt einer erneuten Befristung einen unbefristeten Vertrag zu geben, nicht gelten, wenn die Befristung nicht nur stets verlängert wird, sondern nach Unterbrechungen, in denen der vertretene Mitarbeiter wieder selbst gearbeitet hat, neue befristete Arbeitsverträge mit dem Vertreter geschlossen werden. Es sei unerheblich, ob der Arbeitnehmer, der zur Deckung vorübergehenden Bedarfs eingestellt wird, früher schon befristet bei demselben Arbeitgeber beschäftigt war. Bei den beiden Befristungsgründen zur Vertretung und des vorübergehenden betrieblichen Bedarfs (§ 14 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 TzBfG) kann bei mehrfachen nicht zusammenhängenden befristeten Arbeitsverträgen daher eine Entfristungsklage keinen Erfolg haben, die sich nur auf die Häufigkeit der früheren befristeten Arbeitsverträge und deren Gesamtdauer stützt. Wie bisher ist die Rechtslage allerdings zu beurteilen, wenn eine Befristung z. B. zur Vertretung über lange Zeit mehrfach verlängert wird, weil der vertretene Arbeitnehmer noch nicht wieder arbeitsfähig ist. In diesen Fällen bleibt es bei den strengen Prüfungsmaßstäben des BAG.   Veröffentlicht in NJW 43/2009 vom 15.10.2009, hinzugefügt am 30.10.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Mit Leiharbeitnehmern besetzte Dauerarbeitsplätze sind freie Arbeitsplätze LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 03.03.2009 (12 Sa 2468/08) Eine wichtige Entscheidung, die großes Problempotential für Arbeitgeber birgt: Wenn einem Arbeitnehmer eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen wird, stellt diese Kündigung nach dem "ultima ratio"-Grundsatz das letzte Mittel dar. Der Arbeitgeber muss also zunächst versucht haben, den Arbeitnehmer auf einer anderen freien Stelle im Betrieb oder sogar im Unternehmen (!) weiterzubeschäftigen. Gegebenenfalls ist auch eine Änderungskündigung einer Beendigungskündigung vorzuziehen, wenn eine Beschäftigung nur auf einem Arbeitsplatz möglich wäre, auf den der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus arbeitsvertraglichen Gründen nicht einfach versetzen kann. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat nun wie auch später das LAG Hamm am 23.03.2009 (8 Sa 313/08) entschieden, dass ein Arbeitgeber, der Leiharbeitnehmer auf einem für die Stammbelegschaft geeigneten Arbeitsplatz (also einem Dauerarbeitsplatz) beschäftigt, zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eines Stammmitarbeiters zunächst den Einsatz eines vergleichbaren Leiharbeitnehmers beenden muss. So hatte auch bereits das Arbeitsgericht Potsdam in erster Instanz entschieden und wurde nun bestätigt. Da Leiharbeitnehmer zunehmend als flexible Alternative zu einer großen Stammbelegschaft gesehen werden, wird es künftig schwer werden, die Stammbelegschaft bei dringenden betrieblichen Gründen weiter zu reduzieren. Da außerdem in Unternehmen mit mehreren Standorten bzw. Betrieben die Suche nach einem freien Arbeitsplatz unternehmensweit auszuführen ist, wird dies für Arbeitgeber nicht nur unübersichtlich, sondern ermöglicht auch dem Betriebsrat im Rahmen der Mitbestimmung den Einwand, dass vorrangig Einsätze von Leiharbeitnehmern zu beenden sind.   Veröffentlicht in ArbR 1/2009 vom 20.08.2009, hinzugefügt am 04.09.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Richtwert für Lohnwucher BAG, Urteil vom 22.04.2009 (5 AZR 436/08) Nach der Entscheidung des BAG ist ein Verstoß gegen den Tatbestand des Lohnwuchers erfüllt, wenn ein Arbeitslohn nicht zwei Drittel des in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblichen Tariflohns erreicht. Die "Üblichkeit" des regionalen Gehaltsgefüges ist gegeben, wenn in dem Wirtschaftsgebiet mehr als 50% der Arbeitnehmer tarifgebunden sind oder die organisierten Arbeitgeber mehr als 50% der Arbeitnehmer beschäftigen. Das BAG unterstellt hierbei, dass den Arbeitgebern die einschlägigen Tariflöhne bekannt sind, selbst wenn die konkreten Arbeitsvertragsparteien gerade nicht tarifgebunden sind. Auch eine bei Beginn des Arbeitsverhältnisses noch wirksame Lohnabrede kann später noch unter den Tatbestand des Lohnwuchers fallen, wenn sich zwischenzeitlich das tarifliche Lohngefüge in der Wirtschaftsregion geändert hat und der Arbeitgeber die von ihm gezahlten Löhne nicht an diese Entwicklung anpasst. Der tatsächliche Vergleich zwischen der regelmäßig gezahlten Vergütung und des regelmäßigen Tariflohns wird in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Im Einzelfall können die Gesamtumstände im Rahmen des Arbeitsverhältnisses auch nach dieser Entscheidung noch dazu führen, dass die konkrete Lohnabrede dennoch gerechtfertigt ist, da es sich nur um einen Richtwert handelt, bei dem das Missverhältnis zunächst einmal augenfällig wird.   Veröffentlicht in NZA 15/2009 vom 13.08.2009, hinzugefügt am 26.08.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Altersdifferenzierung nach Lebensalter oder Betriebszugehörigkeit im Sozialplan verstößt nicht gegen das AGG BAG vom 26.05.2009 (1 AZR 198/08) Die Karten werden neu gemischt und es bleibt spannend, wie das BAG die beiden unten am 30.07.2009 dargestellten Entscheidungen des LAG Berlin-Brandenburg und LAG Hessen zu der Frage, ob die Grundvergütung nach Lebensaltersstufen im BAT gegen das AGG verstößt, beurteilen wird. Denn gerade hat das BAG deutlich gemacht, dass eine Altersdifferenzierung durch § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG gedeckt ist und diese nationale gesetzliche Regelung nicht gegen das Recht der europäischen Gemeinschaft zum Verbot der Altersdiskriminierung verstößt. Diese Regelung sei "durch ein vom nationalen Gesetzgeber verfolgtes legitimes Ziel gerechtfertigt". Besonders brisant ist, dass mit dieser Entscheidung eine vorangegangene Entscheidung eben des LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 20.11.2007 -19 Sa 1416/07) weitgehend aufgehoben wurde. Auch das Arbeitsgericht Berlin hatte in erster Instanz wie später das LAG entschieden, beide wurden nun vom BAG berichtigt.   Veröffentlicht in NZA 15/2009 vom 13.08.2009, hinzugefügt am 21.08.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Grundvergütung nach Lebensaltersstufen im BAT verstößt gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) LAG Hessen vom 22.04.2009 (2 Sa 1689/08) Das LAG Hessen hat nun ebenfalls wie zuvor schon das LAG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 11. September 2008 (20 Sa 2244/07) entschieden, dass die Staffelung der Vergütungsgruppen nach Lebensaltersstufen in § 27 A BAT eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters darstellt und daher unwirksam ist. Die "allein altersabhängige Entlohnung lassen die in § 10 AGG genannten Gründe als Rechtfertigung der Benachteiligung nicht ausreichen". Ebenso wie das LAG Berlin-Brandenburg hat das LAG Hessen eine Anpassung auf die höchste Lebensaltersstufe auch für jüngere Beschäftigte erklärt. Allerdings musste das LAG Hessen aufgrund der Besonderheiten des Falles anders als das LAG Berlin-Brandenburg, welches eine Rückwirkung bejahte, nicht über eine Rückwirkung auf die Zeit vor dem 18. August 2006, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des AGG, entscheiden. Beide Urteile sind noch nicht rechtskräftig, das heißt, dass Revisionen zum Bundesarbeitsgericht (BAG) eingelegt wurden. Es müssen nun die Revisionen beim BAG abgewartet werden, da erst durch dessen rechtskräftiges Urteil Fakten geschaffen werden. Um allerdings keine rückwirkenden Ansprüche zu verlieren, müssen die Forderungen mindestens einmal schriftlich angemeldet werden, da der BAT in § 70 Satz 1 eine Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vorsieht. Die Geltendmachung ist allerdings nicht wiederholt monatlich erforderlich, da § 70 Satz 2 auch bestimmt, dass für gleiche Sachverhalte die einmalige Geltendmachung die Ausschlussfrist auch für zukünftig fällig werdende Leistungen unwirksam macht. Die Urteile sind nicht nur für Beschäftigte im öffentlichen Dienst relevant, da auch zahlreiche zwischenzeitliche privatisierte Betriebe noch das BAT anwenden. Die Urteile gelten im Übrigen auch für ähnliche Regelungen in anderen Tarifverträgen. Außerdem gilt das AGG auch für private Arbeitgeber, die für ihr internes Vergütungssystem möglicherweise auch ohne Tarifvertrag z. B. aufgrund einer Betriebsvereinbarung eine Staffelung nach Lebensaltersstufen vorsehen. In anderen Tarifverträgen und in Arbeitsverträgen können andere Ausschlussfristen und sogar Pflichten zur Klageerhebung enthalten sein, die eingehalten werden müssen, um keine rückwirkenden Ansprüche zu verlieren, auch wenn das Ergebnis der Revisionen noch nicht feststeht.   Veröffentlicht in NZA 14/2009 vom 27.07.2009, hinzugefügt am 30.07.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Klauseln in AGB sind von Amts wegen auf Missbräuchlichkeit zu prüfen EuGH, Entscheidung vom 04.06.2009 (C-243/08) Die Entscheidung liegt erst nachrichtlich vor, die Entscheidungsgründe werden demnächst abgedruckt und veröffentlicht, daher kann die Bedeutung der Entscheidung noch nicht vollständig beurteilt werden. Es hat aber den Anschein, als ob der EuGH die Verbraucherrechte insoweit stärkt, als der nationale Richter in einem Rechtsstreit, in dem die Frage entscheidend sein kann, ob eine Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ist oder nicht, auch dann prüfen muss, ob die Klausel wegen Missbräuchlichkeit unwirksam ist, wenn der Verbraucher sich im Rechtsstreit hierauf nicht beruft, weil er zum Beispiel die Unwirksamkeit nicht erkennt. Hier ging es um die Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung wirksam war, das nationale Gericht also seine Zuständigkeit von Amts wegen hätte prüfen müssen, auch wenn der Verbraucher sich im Prozess rügelos eingelassen hat. In Deutschland wäre eine solche Gerichtsstandsvereinbarung mit einem Nichtkaufmann, also einem Verbraucher, auf jeden Fall gesetzlich unzulässig. Die Entscheidung mag weitreichende Folgen haben. Da Arbeitsverträge in aller Regel AGB darstellen, selbst wenn sie nur zur einmaligen Verwendung gedacht sind, spielt die Entscheidung auch für das Arbeitsrecht eine erhebliche Rolle.   Nachrichtlich in NJW 29/2009 vom 09.07.2009, hinzugefügt am 10.07.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Eine übertarifliche Vergütungszusage unterliegt nicht einer tariflichen Schriftformklausel (Betriebliche Übung IV) BAG, Urteil vom 01.04.2009 (10 AZR 393/08) Tarifvertragliche Schriftformklauseln sind nach wie vor wirksam, da Tarifverträge nicht der AGB-Kontrolle unterliegen. Im vorliegenden Fall enthielt der Tarifvertrag eine Schriftformklausel dergestalt, dass darin ausdrücklich 'Nebenabreden' der Schriftform unterlagen. Das BAG stellte nun fest, dass diese Tarifklausel keine Zuwendungen erfasst, die der Arbeitgeber übertariflich gewährt. Denn die - auch freiwillige - Vergütung stellt eine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsvertrag dar und keine Nebenabrede. Die Schriftformklausel konnte daher keine betriebliche Übung mehr verhindern, nachdem der Arbeitgeber die außer- bzw. übertarifliche Zuwendung drei Mal gewährt hatte. So würde es übrigens parallel auch im Individualarbeitsrecht gewertet werden, wenn eine wirksame Schriftformklausel (die es außerhalb von Tarifverträgen vermutlich nicht mehr gibt) ausdrücklich nur Nebenabreden der Schriftform unterstellen würde.   Veröffentlicht in NJW 26/2009 vom 18.06.2009, hinzugefügt am 18.06.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Die gegenläufige oder negative betriebliche Übung ist abgeschafft! (Betriebliche Übung III) BAG, Urteil vom 18.03.2009 (10 AZR 281/08) Die betriebliche Übung spielt eine nicht unerhebliche Rolle im Bereich der nicht arbeitsvertraglich vereinbarten Gratifikationszahlungen. Zahlt ein Arbeitgeber drei Mal vorbehaltlos z. B. ein Weihnachtsgeld, ohne dass der Arbeitsvertrag einen Freiwilligkeitsvorbehalt enthält, entsteht eine (positive) betriebliche Übung, so dass die Arbeitnehmer auch im vierten Jahr Anspruch auf eine Weihnachtsgeldzahlung haben. Stellt der Arbeitgeber nun die Zahlungen im vierten Jahr ein und zahlt auch im fünften und sechsten Jahr kein Weihnachtsgeld, ohne das die Arbeitnehmer hiergegen vorgehen und das Weihnachtsgeld einfordern, war das BAG bislang davon ausgegangen, dass sich eine gegenläufige betriebliche Übung zu Lasten der Arbeitnehmer eingestellt hat, so dass diese den Anspruch wieder verloren haben. Hiervon ist das BAG nun abgerückt und hat seine diesbezügliche Rechtssprechung geändert. Begründet wird dies einmal mehr mit Erwägungen aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), da nach § 308 Nr. 5 BGB eine Bestimmung in AGB unwirksam ist, welche eine bloß fiktive Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung vorsieht, ohne dass der Verwender eine Frist zur Erklärung setzt und der Vertragspartner ausdrücklich auf die Folgen des Schweigens hingewiesen wird. Die bisher ohnehin schon umstrittene Rechtssprechung ist somit überholt und der Arbeitgeber ist gehalten, eine betriebliche Übung durch z. B. Änderungskündigungen zu beseitigen, was die Sache für die Arbeitgeber schwieriger macht. Umso wichtiger ist es für Arbeitgeber, in Arbeitsverträge Freiwilligkeitsvorbehalte aufzunehmen, nachdem bereits die doppelte Schriftformklausel vom BAG für unwirksam gehalten wird und den Eintritt einer betrieblichen Übung nicht mehr zu verhindern vermag.   Veröffentlicht in NZA Spezial 12/2009 vom 10.06.2009, hinzugefügt am 12.06.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Verfall von übergesetzlichem Mehrurlaub muss arbeitsvertraglich vereinbart sein BAG, Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07) Das BAG hat entschieden, dass es an seiner bisherigen Rechtssprechung zum Verfall der Urlaubsabgeltung zum 31. März des Folgejahres bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit seit der Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 (s. u.) nicht mehr festhält. Dies betrifft jedoch ausdrücklich nur den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Arbeits- bzw. 24 Werktagen; hinsichtlich freiwillig gewährten Mehrurlaubes können - und müssen nun wohl, falls dies gewollt ist - die Arbeitsvertragsparteien den Verfall vertraglich vereinbaren. Ein schützenswertes Vertrauen in die bisherige Senatsrechtsprechung des BAG besteht seit dem 2. August 2006 (Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des LAG Düsseldorf, welches zu der Entscheidung des EuGH führte) nicht mehr, so dass es nur in Fällen, in denen der Urlaubsabgeltungsanspruch vor diesem Zeitpunkt bereits verfallen war, bei dem Verfall verbleibt. Nach dieser Entscheidung ist davon auszugehen, dass in künftigen Arbeitsverträgen ausdrücklich vereinbart werden muss, wenn übergesetzlicher Mehrurlaub von mehr als 20 Arbeits- bzw. 24 Werktagen zum 31. März des Folgejahres verfallen soll. Dies könnte auch bedeuten, dass in bestehenden Arbeitsverträgen, die keine Trennung zwischen gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaub vorsehen - was wohl die Regel sein dürfte -, der Verfall auch des Mehrurlaubs nicht mehr stattfindet. Das Urteil des BAG lässt darüber hinaus erkennen, dass hier sogar Regelungsfreiheit bestehen soll, also der Verfallzeitpunkt für übergesetzlichen Mehrurlaub arbeitsvertraglich auch auf andere Zeitpunkte festgelegt werden könnte. Unserer Ansicht nach muss bei einer unverschuldeten Nichtinanspruchnahme des Urlaubes im laufenden Jahr aber sichergestellt sein, dass der Mehrurlaub noch im Folgejahr zumindest theoretisch noch genommen werden könnte. Ein Verfall vor dem 15. oder 31. Januar des Folgejahres dürfte daher problematisch sein.   Veröffentlicht in NZA 10/2009 vom 25.05.2009, hinzugefügt am 27.05.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Urlaubsanspruch und Urlaubsabgeltungsanspruch verfallen nicht mehr zum 31. März des Folgejahres EuGH, Urteile vom 20.01.2009 (C 350/06 und C 520/06) Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat am 20. Januar 2009 entschieden, dass ein Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Abgeltung des Urlaubes, den er wegen Krankheit nicht ausüben konnte, nicht verliert. Wenn zum Beispiel ein Arbeitsverhältnis zum Jahresende endet und der Arbeitnehmer in dem Jahr lange erkrankt war und daher seinen Urlaub nicht nehmen konnte, ist der Urlaub abzugelten. Allerdings folgt der Urlaubsabgeltungsanspruch nach der bisherigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) dem Urlaubsanspruch, der nach dem 31. März des Folgejahres (sog. Übertragungszeitraum) unwiederbringlich verfällt. Der EuGH hat nun entschieden, dass dieser Abgeltungsanspruch nicht mehr verfallen darf. Dies gilt allerdings ausdrücklich nur für den gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Mindestanspruch von vier Wochen; einzel- oder tarifvertraglich vereinbarter längerer Urlaub ist hiervon nicht betroffen. Es handelt sich um eine Entscheidung zweier verbundener Verfahren, wobei ein Verfahren eine Klage eines/r Arbeitnehmers/in gegen die Deutsche Rentenversicherung Bund betrifft. Insoweit ist die Entscheidung wohl jedenfalls für Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes in Deutschland bindend.   Veröffentlicht in NZA 3/2009 vom 12.02.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Keine Höchstgrenze für arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe BAG, Urteil vom 25.09.2008 (8 AZR 717/07) - Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg Das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr klargestellt, dass es keine generelle Höchstgrenze für eine arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe gibt. Bisher war aufgrund der Lesart zweier Entscheidungen des BAG vom 4. März 2004 und 18. August 2005 davon ausgegangen worden, dass das BAG eine Vertragsstrafe von mehr als einem Bruttomonatsgehalt als unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers beanstanden würde, so dass in Vertragsstrafenregelungen in Arbeitsverträgen regelmäßig eine Obergrenze von einem Bruttomonatsgehalt aufgenommen worden ist, um einer etwaigen Unwirksamkeit der Klausel zu begegnen. Nun hat das BAG deutlich gemacht, dass eine solche Obergrenze mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren ist. Dennoch wird es aufgrund des Transparenzgebotes auch künftig problematisch bleiben, solche Vertragsklauseln wirksam auszugestalten, da die Anwendungsfälle genau bezeichnet werden müssen und am Ende die Vertragsstrafe dennoch nicht unangemessen hoch sein darf. Die Verwendung der Regelung, dass zum Beispiel bei unberechtigten fristlosen Kündigungen des Arbeitnehmers ein Dreißigstel des Bruttomonatsgehalts für jeden Tag verwirkt ist, den das Arbeitsverhältnis bei ordentlicher Kündigung noch bestanden hätte, ist demnach auch weiterhin erforderlich.   Veröffentlicht in NZA 7/2009 vom 14.04.2009, hinzugefügt am 23.04.2009.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Verbot der sachgrundlosen Befristung mit früher beschäftigtem Arbeitnehmer (Befristung IV) BAG, Urteil vom 16.07.2008 (7 AZR 278/07) Wenn mit demselben Arbeitgeber in der Vergangenheit bereits einmal ein Arbeitsverhältnis bestand, ist eine sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrages mit diesem Arbeitnehmer ausgeschlossen (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG). Dieses sogenannte Anschlussverbot ist arbeitgeberbezogen und nicht etwa arbeitsplatz- oder betriebsbezogen. Es besteht daher nur dann, wenn es sich bei dem Arbeitgeber (noch) um diesselbe natürliche oder juristische Person handelt, mit der schon früher einmal ein Arbeitsverhältnis bestanden hatte.   Veröffentlicht in NZA 23/2008 vom 12.12.2008, hinzugefügt am 18.12.2008.     INHALTSVERZEICHNIS   ----- Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen (Betriebliche Übung II) BAG, Urteil vom 30.07.2008 (10 AZR 606/07) Ein im Arbeitsvertrag geregelter Freiwilligkeitsvorbehalt des Arbeitgebers für Sonderzuwendungen (z. B. Weihnachtsgeld) ist grundsätzlich wirksam und kann den Anspruch eines Arbeitnehmers auf die Sonderzahlung für künftige Bezugszeiträume verhindern, wenn die Zuwendung im Arbeitsvertrag nicht vereinbart ist (sog. "betriebliche Übung"; bestätigt durch Urteil des BAG vom 21.01.2009 -10 AZR 219/08-). Eine Unwirksamkeit kommt aber dann in Betracht, wenn die Sonderzahlung im Arbeitsvertrag versprochen und in der Höhe festgelegt ist, an anderer Stelle im Widerspruch dazu aber bestimmt ist, dass der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch auf die Leistung hat. Widersprüchlich sei danach auch, wenn die Sonderzahlung sowohl einem Freiwilligkeitsvorbehalt, als auch einem Widerspruchsvorbehalt unterliege. In diesen Fällen sind die einschränkenden Vertragsklauseln unwirksam.   INHALTSVERZEICHNIS   ----- Schriftform bei Befristung (Befristung III) BAG, Urteil vom 16.04.2008 (7 AZR 1048/06) Ein befristeter Arbeitsvertrag ist nur wirksam, wenn er schriftlich geschlossen wurde. Ist eine Befristung des Arbeitsverhältnisses nur mündlich vereinbart worden, kommt ein unbefristeter Arbeitsvertrag zustande. Das BAG hat nun entschieden, dass selbst ein später nach Arbeitsaufnahme unterzeichneter schriftlicher Arbeitsvertrag die Befristung nicht mehr wirksam werden lässt. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber den Abschluss des Arbeitsvertrages im Bewerbungsgespräch von der Unterzeichnung einer Vertragsurkunde abhängig gemacht und dem Arbeitnehmer diese Urkunde vor Arbeitsaufnahme übersandt hat und der Arbeitnehmer diese Urkunde bei Arbeitsaufnahme mit sich führt und später am selben Tag gegengezeichnet übergibt.   INHALTSVERZEICHNIS   ----- Überraschungsklausel (Befristung II) BAG, Urteil vom 16.04.2008 (7 AZR 132/07) Eine Befristung des Arbeitsvertrages für die Dauer der Probezeit (6 Monate) als überraschende Klausel ist unwirksam, wenn als erste Regelung bereits eine generelle Befristung des Arbeitsvertrages (z. B. 1 Jahr) vorgenommen wurde.   INHALTSVERZEICHNIS   ----- Zweistufige Ausschlussfrist (Ausschlussfrist II) BAG, Urteil vom 19.03.2008 (5 AZR 429/07) Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage wahrt die zweite Stufe einer Ausschlussfrist wegen der im Annahmeverzugszeitraum (nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung) entstehenden Gehälter, ohne dass die Klage gleichzeitig auf die entstehenden Annahmeverzugslohnforderungen ertreckt und laufend erweitert werden muss. Dies gilt allerdings nur im Individualarbeitsrecht und nicht im Falle von tariflichen Ausschlussfristen.   INHALTSVERZEICHNIS   ----- Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages (Befristung I) BAG, Urteil vom 20.02.2008 (7 AZR 786/06) Es handelt sich nicht mehr nur um eine Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages, wenn im Ausgangsvertrag ein ordentliches Kündigungsrecht für den Lauf der Befristung vereinbart war, welches in dem nachfolgenden Vertrag, mit dem der Ursprungsvertrag verlängert werden soll, nicht mehr enthalten ist. Es wurde dann ein neuer befristeter Vertrag geschlossen, was die Befristung im Falle einer sachgrundlosen Befristung wegen des Anschlussverbotes unwirksam macht. Dies bedeutet, dass jede Abweichung von dem Vertrag, der verlängert werden soll, zur Unwirksamkeit einer sachgrundlosen Befristung führt, außer die Veränderung trägt einem gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers Rechnung (dies sagt das BAG mit einem Urteil vom 16. Januar 2008).   INHALTSVERZEICHNIS   ----- Tarifliche Ausschlussfrist (Ausschlussfrist I) BAG, Urteil vom 13.12.2007 (6 AZR 222/07) Eine tarifliche Ausschlussfrist gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer erst nach deren Ablauf durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von seinem Anspruch Kenntnis erlangt hat und der Arbeitgeber einen vertretbaren Rechtsstandpunkt eingenommen hatte.   INHALTSVERZEICHNIS   ----- Sonderkündigungsschutz Schwerbehinderter BAG, Urteil vom 29.11.2007 (2 AZR 613/06) Der Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft muss drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt worden sein, damit der Arbeitnehmer den besonderen Kündigungsschutz geniesst.   INHALTSVERZEICHNIS
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